بدل حيلوله و آثار آن
ممکن است گفته شود در صورت تعذر رد عين مغصوب و تسليم بدل آن از طرف غاصب باعث زوال مالکيت مالک نسبت به عين مغصوب مي شود و اين اعمال در واقع معاوضه قهري است با دو مورد بدل حيلوله و عين مغصوب! و نيز گفته شود که تسليم بدل به مالک، همراه با اعطاء اباحه تصرف در بدل است با يدي اماني! ليکن اين نظر صحيح نيست. بايد دانست تسليم بدل حيلوله به مالک باعث زوال مالکيت وي از عين مغصوب نيست و نيز غاصب حق دارد براي استرداد بدل حيلوله به مالک رجوع نمايد ليکن اين حق رجوع قطعي و منجز نيست بلکه معلق است و معلق عليه فراهم شدن زمينه تاديه مال مغصوب به مالک يا قرار گرفتن آن در يد مالک به هر نحوي از انحاء است. فراهم شدن زمينه تاديه مال مانند پيدا شدن آن در واقع سبب و مقتضي در اصطلاح اصولي است موانعي نيز ممکن است در اين سبب تاثير نمايد که شرح آن خواهد آمد.
مسئله مورد اختلاف اين است که پس از اشتغال ذمه غاصب به دادن بدل حيلوله و تسليم آن، آيا بدل به ملکيت طرف در مي آيد و يا مالک صرفا اباحه انتفاع از مال دارد؟ نگارنده بر اين باور است که مال به مالکيت طرف در مي آيد و نظريه اباحه انتفاع نمي تواند مقصود مقنن را تامين کند. اما اينکه چرا مالکيت ايجاد مي شود نه اباحه انتفاع محتاج به استدلال و دليل است. قبل از هر چيز بايد ديد غاصب باعث ورود چه ضرر و خسارتي به مالک شده است بعد روشن خواهد شد که در مقام جبران ضرر چه رابطه بايد بين مالک و بدل حيلوله ايجاد شود. حق مالکيت را مي توان به دو صورت، حق مالکيت همراه با تسلط بر مال و حق مالکيت بدون تسلط بر مال، تقسيم کرد. حق مالکيت زماني قانونا و عرفا مفيد و داراي ارزش است که مالک قادر بر انتفاع از مال و جميع تصرفات مالکانه اعم از حقوقي و مادي در مال باشد. پس اگر مالي به سرقت رود ديگر نمي توان از منفعت آن بهره مند شد و همچنين نمي توان تصرفات حقوقي مانند بيع يا رهن يا اجاره در آن نمود در واقع مالي که از تسلط مالک خارج است تصرفات حقوقي در آن باطل و بلا اثر است ( ماده 348 قانون مدني ) و نيز عرف شخصي که مالش به سرقت رود يا مفقود شود مالک آن مال نمي دانند بطوريکه در روابط اقتصادي اموال و داراي شخص براي وي پشتيبان و اعتبار محسوب مي شود حال فرض کنين تمام دارائي شخصي به سرقت رود آيا ديگر چنين اعتباري براي شخص وجود دارد؟ آيا ديگران او را مالدار و ملئ مي داند؟ يقينا پاسخ منفي است هر چند رابطه مالکيت با اموال مسروقه وجود دارد اما اين رابطه از لحاظ عرفي در حکم هيچ است مانند اينکه مالکيتي وجود ندارد. پس غاصب مالک را از سلطه و سيطره بر مال خود محروم کرده و مالکيت وي را بي ارزش نموده پس در برابر از بين بردن ارزش حق مالکيت باشد بايد حق مالکيت بر بدل را به مالک بدهد نه اباجه انتفاع!... از طرفي فلسفه جبران ضرر اين است که وضعيت متضرر به قبل از ورود ضرر بازگردد که در مسئله ما بايد وضعيت مالک به قبل از غصب برگردد و رسيدن به اين هدف امکان ندارد مگر با پذيرش نظريه ايجاد مالکيت نه اباحه انتفاع! مگر مالک قبل از غصب در مال مغصوب اباحه انتفاع داشته که حال بايد منفعت را به وي اباحه کنيم؟ کدام عدل و انصاف اين حکم را مي پذيرد... مالک قبل از غصب مي توانست مال خود را بفروشد يا آن را اجاره دهد يا رهن دين خود قرار دهد پس وجود چنين اختياراتي امکان ندارد مگر اينکه بدل به مالکيت طرف در آيد. همانطور که اشاره شد مطابق قانون بدل بايد جايگزين عين مال شود نه فقط منافع، در صورتي که در نظريه اباحه انتفاع بدل فقط جايگزين منافع مي شود نه عين مال، پس اين نظريه با روح قانون نيز سازگار نيست. پس با اين وجود حقير نظر بر ايجاد رابطه مالکيت با بدل حيلوله دارد.
مالکيت مالک نسبت به بدل حيلوله با تسليم آن مطابق با مواد 367، 368،369 و 273 قانون مدني، آغاز مي شود و داراي شرط فاسخي است که به مالکيت مالک نسبت به بدل خاتمه مي دهد و اين همان اعمال حق رجوع در صورت وقوع شرايط آن است که تحقق اين شرط فاسخ باعث عودت رابطه مالکيت غاصب نسبت به بدل مي شود که خود آثار حقوقي بسياري دارد. در اينکه سبب از دسترس خارج شدن اين بدل مستند به فعل غاصب باشد يا نه و نيز تقصير غاصب در آن اثري داشته باشد يا خير و يا شخص ثالث و فورس ماژور موجب گم شدن عين شود نمي تواند در جريان آثار مترتب بر اين واقعه حقوقي خللي وارد آيد پس بحث ما در اين زمينه اطلاق دارد. ممکن است وجود شرط فاسخ اين توهم را قوي کند که مالکيت بدل حيلوله ثابت است اما مستقر نيست و تزلزل آن هم به علت اين است که هر لحظه امکان ختم رابطه ملکيت وجود دارد. براي تشريح اين مسئله بايد کمي در وادي عقود سير کنيم. در عقود زماني که سبب ايجاد مالکيت محقق شود اصل بر استقرار آن است مگر در موارد تصريح قانون به جهت مصلحت طرف مقابل. مالکيت متزلزل اعمال مالکانه موضوع ماده 30 قانون مدني را تحديد مي کند و اين خلاف مصلحت روابط اجتماعي افراد است و بايد در موارد محدود اجرا شود. تزلزل مالکيت مستلزم وجود ظرف زماني معين است که استقرار مالکيت بعد از آن زمان قطعي باشد نه اينکه احتمال استقرار هر لحظه ممکن باشد اين همان عقد غرري است که بطلان آن مسلم است. بي گمان اين مسئله را در بحث وقايع حقوقي نمي توان ناديده گرفت اعمال آن با اصول حقوقي و مباني عادلانه نيز سازگار است پس ماليکت نسبت به بدل کاملا قطعي، ثابت و مستقر است اين خود آثار مختلفي دارد. خلاصه اينکه بدل حيلوله در واقع نوعي خسارت عدم اجراي تعهد است که غاصب بايد آن را ادا نمايد و تعذر رد عين مسقط حق مالک نسبت به عين مغصوب نيست.
فروضات مختلف مسئله- اولين بحثي که ممکن است مطرح شود اين است که سکوت مالک و غاصب هنگام فراهم شدن زمينه تسليم عين مغصوب با آگاهي بر آن چه اثري دارد. آيا مشمول قاعده کلي عدم تاثير سکوت در انشائيات مي باشد يا مي تواند موجد آثار حقوقي باشد. مسئله بدين صورت واقع مي شود که عين مغصوب به دست غاصب مي رسد و مالک آگاه مي شود ولي آن را مطالبه نمي کند غاصب نيز عين مال را در تصرف دارد و مطالبه بدل را نمي نمايد. اين مسئله بسيار مهمي است که آثاري به بار مي آورد اينکه آيا يد غاصب نسبت به بدل اماني است يا ضماني و نيز تصرفات و انتفاعاتي که از عين مي برد بايد عوض آن را به مالک بدهد يا خير اگر عين مغصوب ناقص يا معيوب شود تکليف چيست و همچنين در مورد تلف مال. اولين شبهه اي که بايد پاسخ داده شود اين است که آيا بعد از پيدا شدن مال مغصوب يد غاصب نسبت به آن اماني است يا ضماني. قبل از پرداختن به اين بحث، سکوت مالک و غاصب را بررسي مي کنيم. همانطور که گفته شد ماهيت بدل حيلوله و آثار مترتب بر آن از جهاتي به بحث قراردادها مربوط مي شود که مباحث آن را بايد با توجه به اصول کلي حاکم بر عقود بررسي کرد. سکوت تاثير انشائي ندارد مگر اينکه تراضي مسلم شود و اين ممکن نيست مگر اينکه قرائني اين سکوت را همراهي کند يا اينکه تاثير انشائي سکوت به موجب قانون، عادت يا عرف باشد، با وجود سکوت يا صرف اراده حقيقي بدون اراده انشائي و کاشفيت از آن، طبق ماده 191 قانون مدني هيچ آثار حقوقي و انشائي را به بار نمي آورد. اگر مالک با علم به يافت شدن مال خويش مطالبه نکند و غاصب که داراي حق رجوع است مطالبه بدل را نکند نمي تواند بطور مسلم و قطعي تمليک مال مغصوب به غاصب و اسقاط حق رجوع غاصب توسط وي باشد در موارد شک اصل عدم است و نيز بقاء مالکيت بر مال مغصوب و حق رجوع استصحاب مي شود. اگر چنين معاوضه بخواهد صورت گيرد يقينا در قالب عقد و قرارداد است پس بايد به اصول تعهدات در قراردادها پناه جست. در صورتي که چنين مسئله اي پيش آمد يا بايد بقاء حق دو طرف را پذيرفت يا اينکه انتظار ظهور قرائني را کشيد مگر اينکه گذشت مدت زماني از اين سکوت، عرفا قرينه اي بر تراضي با موضوع تمليک عين مغصوب به غاصب و اسقاط حق رجوع باشد که به نظر منطقي و مطابق با اصول حقوقي مي رسد در غير اين صورت غاصب نسبت به عين يافت شده يد مالکانه ندارد و در مقابل تصرفات و انتفاعاتي که از آن مي برد بايد اجرت المثل به مالک بدهد و نيز ضامن هر نقص و عيب مال مغصوب مي باشد. البته اين بحث بسيار مفصل است و به سادگي نمي توان از آن گذشت بطور کلي سرنوشت چنين رابطه اي را بايد به عرف سپرد.
در ادامه بحث، همانطور که اشاره شد نوع يد غاصب نسبت به عين مغصوب که بعد از مفقود شدن، يافت شده است بحث بسيار مهمي است که در کتب حقوقي آن را مطرح نکرده اند. چنانچه مي دانيد يد غاصب نسبت به مال مغصوب مفقود شده که بدست وي رسيده است يا ضماني است يا اماني، در نظر نخست آنچه به ذهن خطور مي کند اين است که يد را بايد ضماني دانست اما آيا مي شود به اين خطور اعتماد کرد ؟! پذيرش هر يک از اين دو نظر را با دلايلي موجه مي نمايد ليکن در نتيجه گيري بايد يکي را مبناي صحبت خويش قراردهيم.- نظريه يد اماني غاصب: مطابق اين نظر غاصب بعد از تسليم بدل حيلوله به مالک ضمان را از خود دور مي کند از طرفي با انجام تعهد خويش که به موجب غصب برايش ايجاد شده بود باعث زوال آثار ناشي از آن مي شود به عبارتي طبق شق اول ماده 264 قانون مدني تعهدش ساقط مي شود که يکي از آثار آن يد ضماني يا غاصبانه وي بود است. از طرفي مالي که مفقود شده يا از دسترس خارج شده است بعد از يافت شدن آن ديگر در يد وي بدون جواز قانوني نيست که مشمول ماده 308 قانون مدني شود بلکه مانند مالي است که مالک آن را گم کرده است بعد شخصي آن را پيدا کند که يدش اماني است يا مالي که باد به خانه همسايه آورده است که اين مال در دست همسايه امانت شرعي يا قانوني است و نيز به ماده 163 قانون مدني استناد کرده و اين مال را مانند مال لقطه دانست و نيز ضمان غاصب منوط به اين است که متصرف و مسلط بر مال باشد و زماني که اين تسلط از ميان رفت يد ضماني وي منتفي مي شود و بعد از قرار گرفتن مجدد عين مال در يد وي يد وي اماني است و در مواقع شک استصحاب مي شود و بنا براين غاصب سابق ضامن تلف عين يا نقص و عيب آن و نيز منافع غير مستوفات مال نمي باشد مگر بعد از تعدي و تفريط. طبق اين نظر بعد از يافت شدن مال غاصب سابق بايد در اولين فرصت متعارف مال را به مالک بدهد در غير اين صورت يد وي از اماني به ضماني تبديل مي شود.- نظريه يد ضماني غاصب: در برابر نظريه يد اماني اين نظر وجود دارد که مطابق اين عقيده مال مغصوبي که از دسترس خارج شده و بدل آن به مالک داده شود بعد از يافت شدن، يد غاصب نسبت به آن ضماني است و ضامن عيب و نقص آن و نيز تفويت منافع از زمان غصب تا هنگام استرداد آن به مالک، مي باشد. چنانچه اشاره شد ضمان غاصب از روز استيلاء بر حق غير آغاز مي شود و اين ضمان ادامه دارد تا زماني که عين مال يا بدل مال تالف به مالک تسليم شود. اگر عين مغصوب از دسترس خارج شود چنانچه به سرقت رود يا مفقود شود، عين مال موجود است و گم شدن آن مسقط ضمان غاصب نيست اين ضمان بايد به حکم قانون يا شخص مالک ساقط شود غير از اين موارد، موجبي براي سلب مسئووليت از غاصب وجود ندارد علاوه بر اين، ضمان يقيني سابق با شک لاحق استصحاب مي شود و نتيجه بقاي ضمان غاصب نسبت به عين يافت شده مي باشد. از طرفي قياس اين مورد به مال لقطه صحيح نيست زيرا مجهول بودن مالک از شرايط مال لقطه است اگر مالک مشخص باشد ديگر عنوان مال لقطه صادق نيست منتها اگر مال مغصوب به دست شخصي غير غاصب برسد يد وي مسلما طبق ماده 163 قانون مدني اماني است از نوع قانوني آن. از طرفي اينگونه نيست که ضمان غاصب مشروط به استيلا بر مال باشد بلکه چنين است که ضمان وي با استيلا بر مال غير شروع مي شود و با تسليم به مالک پايان مي يابد و اگر مال از دسترس غاصب خارج شود ضمان وي ساقط نمي شود چرا که استمرار تصرف شرط ضمان نيست... در نقد نظريه اماني بودن يد غاصب در شرح نظريه ضماني بودن يد، اشاراتي شد با اين اوضاع نگارنده بر اين باور است که يد غاصب نسبت به مال مغصوب يافت شده ضماني است چرا که با مفقود شدن مال مغصوب با عث سقوط ضمان غاصب نمي شود اين ضمان با تسليم عين به مالک ساقط مي شود از طرفي ضمان غاصب از روز استيلا آغاز مي شود و هر ضرري که از اين مال متوجه مالک شود مسئوول آن غاصب است هر چند مستند به فعل يا کردار او نباشد ونيز تقصير و مباشرت نداشته باشد پس در مفقود شدن مال مغصوب خود غاصب ضامن و مسئوول است چنانچه مال بدست غاصب بازگردد ضمان او نيز موجود است. پذيرش اين نظر آثار بسيار مهمي دارد بدين علت سعي شد که دلايلي محکمي براي آن مطرح شود که در اثناء بحث در مورد آن صحبت مي کنيم.
بحثي ديگري که مطرح مي شود اين است که اگر مالک بعد از دريافت بدل حيلوله از غاصب، از عين مغصوب که از دسترس خارج شده، اعراض کند موجب سقوط حق رجوع غاصب به بدل مذکور مي شود يا خير . قبل از پاسخ به اين سئوال بايد ماهيت رجوع غاصب و مالک به يکديگر را بررسي کنيم.
ماهيت رجوع- پيشتر اشاره شد که رابطه حقوقي مالک و غاصب با تسليم بدل حيلوله بطور کامل قطع نمي شود بلکه وجود حق رجوع غاصب و مالک به يگديکر از آثار مترتب بر اين بدل است منتها پيرامون ماهيت اين حق رجوع در کتب حقوقي بحثي نشده است که در اين قسمت در مورد آن صحبت مي کنيم. همانطور که گفته شد در صورتي که مال مغصوب مجددا در دسترس قرارگيرد مالک حق دارد که آن را از غاصب بخواهد و غاصب نيز حق دارد استرداد بدل را در برابر تسليم يا تاديه عين مال از مالک بخواهد. حق مراجعه مالک به غاصب نسبت به عين از زمان استيلاي غاصب بر حق او محقق مي شود منتها بعد از خارج شدن مال از دسترس و دريافت بدل حيلوله از غاصب اين حق منجز و قطعي، معلق مي شود و بعد از يافت شدن و در دسترس قرار گرفتن عين مغصوب حق رجوع قطعي مي شود. سبب حق رجوع غاصب به مالک با تسليم بدل حيلوله به وجود مي آيد ليکن اين حق نيز معلق است بر يافت شدن و در دسترس قرار گرفتن عين مغصوب يا تاديه آن به مالک، که شرط تنجيز آن است. رجوع غاصب و مالک به يکديگر، يک عمل حقوقي نيست هر چند از اين نظرکه بدون اراده طرف مقابل صورت مي گيرد موافقت يا مخالفت طرف ديگر تاثيري در آن ندارد، شباهتهائي با ايقاع دارد ( رجوع کنيد به مقاله «شرط ضمن ايقاع» از نگارنده ). از ارکان و شرايط اعمال اين حق رجوع تسلط و استيلاي مجدد مالک بر مال مغصوب يا آنچه مفيد تسلط و استيلاء است که در واقع از عناصر تشکيل دهنده اين حق است که بدون آن موضوعيت ندارد. چنانچه گفته شد مالکيت بدل حيلوله داراي شرط فاسخي است اما اين شرط چه زماني محقق مي شود و موجب زوال مالکيت از بدل مي شود. هنگام پيدا شدن و در دسترس قرار گرفتن مال مغصوب؟ يا زمان تسليم اين بدل به غاصب؟ يا وقتي که غاصب عين مغصوب را به مالک تسليم کند؟ يا زماني که مالک عين را از غاصب مطالبه نمايد يا غاصب در خواست استرداد بدل کند؟ ... به نظر مي رسد مالکيت نسبت به بدل تا زماني که عين مغصوب به مالک تسليم نشود يا آنچه در حکم تسليم و تأديه است باقي است و به محض تسليم عين مال، مالکيت وي از بدل زايل مي شود و بايد در اولين فرصت آن را به طرف مقابل ارائه کند و تصرفاتش در بدل بعد از زوال رابطه ملکيت مشمول احکام تصرف در مال غير است البته يد وي در اين مورد اماني است نه ضماني پس ضامن تلف مال يا عيب و نقص آن غير از مورد تعدي و تفريط نيست منتها بايد در مدت متعارف آن را تسليم کند و الا ماده 952 قانون مدني اعمال مي شود در نتيجه آن وي ضامن است و در مورد نوع يد غاصب نسبت به عين مال يافت شده قبلا صحبت شد. پس با اين اوضاع غاصب در هر صورت ضامن آن مال است و يد وي کما کان غاصبانه، که در صورت تسليم آن به مالک، ضمان از عهده وي ساقط مي شود و ديگر هيچ مسئووليتي در برابر مالک نسبت به آن مال ندارد. بايد يادآوري شود که تسليم در اين موارد بايد با موضوع مواد367، 368 و 369 قانون مدني صورت گيرد و نيز شروط مندرج در مواد 269و 271 قانون مدني در اعتبار اين وفاي به عهد، شرط است. در صورت امتناع طرفين از دريافت مال توسط صاحب حق طبق ماده 273 قانون مدني عمل مي شود... تسليم عين مغصوب به مالک الزاما نبايد از طرف غاصب باشد تا حق رجوع وي اعمال شود بلکه ممکن است شخص ديگري آن مال را پيدا کند و ضمن تعريف (ماده 164 قانون مدني) صاحب مال را پيدا کند بايد آن را به مالک بدهد و غاصب در اين ميان حقي ندارد که درخواست دريافت مال را از يابنده بنمايد. هنگامي که يابنده عين مال را به مالک بدهد غاصب حق دارد استرداد بدل را از مالک بخواهد در واقع در دسترس غاصب قرار گرفتن عين مال در اعمال حق رجوع به بدل طريقيت دارد نه موضوعيت، در واقع موضوع اين حق استيلاي مالک بر ما خود است يا اينکه مال در حيطه اقتدار و تسلط مالک قرار گيرد يا به طريقي که عرفا تاديه مال صدق کند بدين لحاظ حتما نيازي نيست که ما يافت شده حتما بدست غاصب رسيده باشد در هر حال حق رجوع وي محفوظ است. بطور کلي فلسفه در نظر گرفتن حق رجوع براي غاصب، جلوگيري از دارا شدن بدون جهت است که مالک نتواند هم مجددا بر مال مغصوب مسلط شود و هم مالک بدل باشد جمع بين استيلاء بر مالي که غصب شده بود و مالکيت بدل غير عادلانه و نامعقول است و مبنا و فلسفه حق رجوع مالک به غاصب نسبت به عين مال تقدم عين بر بدل به عنوان يک قاعده است. بايد دانست که اين حق يک حق مالي و قائم به مال است نه شخص، بنابراين بعد از فوت هر يک از غاصب و مالک، با تحقق شرايط مذکور ورثه آنها به عنوان قائم مقام عام ايشان مي توانند به طرف ديگر رجوع نموده و تمامي حقوقي که از طرف مورث آنها قابل مطالبه بوده است را درخواست کنند.
- پاسخ به سئوالي که مطرح شد در مورد تاثير اعراض مالک از عين مغصوب در حق رجوع غاصب با توجه به توضيحات گذشته در مورد ماهيت حق رجوع آسان به نظر مي رسد. حق رجوع داراي ارکاني است که يکي از آنها استيلاء مجدد مالک حق خود يعني بر عين مغصوب است (اين تسلط با تاديه مال صورت مي گيرد که همزمان با وقوع اين رويداد مالکيت بر بدل نيز خاتمه مي يابد)، که با از بين رفتن اين رکن، موضوع حق منتفي مي شود پس نتيجه مي دهد اعراض مالک از عين مغصوب بطور غير مستقيم باعث سقوط حق رجوع غاصب به بدل حيلوله مي شود. ممکن است ايراد شود که اين اعراض اگر موجب تصرف در حق غير شود موثر نيست يا اينکه اعراض موثر است اما سقوط حق رجوع غاصب نتيجه نمي دهد. اين اشکال وارد نيست. ملاحظه مي فرمائيد که مالک بطور مستقيم در حق غاصب دخل و تصرفي نمي کند در واقع اراده مالک نيست که باعث سقوط حق رجوع غاصب بعد از يافت شدن عين مال مي شود بلکه مالک با گذشتن از حق خويش موضوع حق را منتفي مي کند همچنان که غاصب با اتلاف عين مغصوب بعد از يافت شدن، موضوع حق رجوع مالک نسبت به عين را منتفي مي کند در نتيجه بطور غير مستقيم باعث سقوط اين حق مي شود. در اين باره هيچ ضماني متوجه غاصب و مالک نيست و ضرر قبلا با تسليم بدل عينا بر طرف شده است. غاصب يا هر شخصي مي تواند از مالي که از آن اعراض شده با رعايت شرايط مقرر در ماده 146 و 147 قانون مدني آن را تملک کند. تسليم مالي که از آن اعراض شده به مالک سابق توسط غاصب براي وي حق رجوع به بدل را توجيه نمي کند بطوريکه اشاره شده يکي از ارکان اين حق رجوع، استيلائ مجدد مالک بر حق خويش است در حالي که اين مال ديگر متعلق حق وي نيست. مالک پس از اعراض از عين مغصوب خارج از دسترسي ديگر نمي تواند آن را به عنوان مال مباح تملک کند چرا که لازمه تملک تسلط و استيلاء بر مال و تصرف مالکانه در آن است در حالي که فرض اين است که مال در يد و تصرف وي نيست. اگر به جهتي از جهات مال مجددا در تصرف وي قرار گيرد و آن را تملک کند مشکل مي شود سقوط حق رجوع غاصب را پذيرفت عدل و انصاف اين حکم را رد مي کند ولي با مباني اصولي سازگار است، پس براي حل اين مشکل بايد اينگونه تفسير نمود که اعراض از مال مغصوب موجب سقوط حق رجوع غاصب به بدل مي شود مشروط بر اينکه مالک آن مال را مجددا تملک نکند در غير اين صورت غاصب حق دارد به مالک مراجعه نمايد البته اين تملک به نظر نمي رسد جنبه کاشفيت داشته باشد ( اين عقيده در صورتي مورد پذيرش است که ما اعراض را سالب مالکيت بدانيم و الا طبق نظر غير مشهور اگر آن را موجب سلب مالکيت ندانيم موجب سقوط حق رجوع غاصب نمي شود ).... نقل و انتقال مالي که بدل حيلوله در مقابل آن داده شده است ممکن نيست ( به موجب ماده 348 و372 قانون مدني ) بدين لحاظ چنين فرضي را بررسي نمي کنيم مگر در صورتي که منتقل اليه خود قادر بر تسلم باشد (قسمت ذيل ماده 348 قانون مدني) که در اين صورت حق رجوع غاصب بعد از انعقاد عقد قابل اعمال است مشروط بر اينکه مبيع تحت استيلا و تصرف مشتري قرار گيرد (تحقق معلق عليه) و وي مي تواند مطابق آنچه گفته شد به مالک براي استرداد بدل مراجعه نمايد. به نظر مي رسد که بعد از انعقاد عقد با شخص ثالث توسط مالک ضمان غاصب نسبت به عين مغصوب قبل از قبض مشتري ساقط نمي شود چرا که تعهد بايع با مشتري با قبض مبيع پايان مي يابد و بعد از پايان يافتن اين تعهدات ذمه غاصب کاملا بري مي شود پس براي سقوط ضمان غاصب نسبت به عين، قبض مشتري لازم است و اگر قبل از قبض عين مال ناقص يا معيوب شود مشتري مي تواند براي جبران نقص و عيب به بايع مراجعه نمايد و بايع نيز حق رجوع به غاصب را نسبت به عيب و نقص دارد ( مسئووليت تضامني آنها قوي به نظر مي رسد ) و اگر مبيع تلف شود بيع منفسخ مي شود و مشتري مي تواند براي دريافت ثمن به بايع مراجعه کند و حق رجوع غاصب به مالک نسبت به بدل حيلوله نيز ساقط مي شود. اگر عين مغصوب مورد عقد بيع در دسترس غاصب قرار گيرد ضمان وي به طريق اولي وجود دارد و در اين وضعيت اگر عين مال را اتلاف نمايد بيع منفسخ نمي شود بلکه مشتري علاوه بر حق فسخ بيع، حق رجوع به بايع و غاصب را براي دريافت بدل مبيع دارد که در اين صورت نيز حق رجوع غاصب به مالک ساقط مي شود و اگر مال مورد عقد بعد از قرار گرفتن در يد غاصب مجدد از دسترس خارج شود مسئله پيچيده مي شود، در اين صورت هم بايع و هم غاصب در برابر مشتري ضامن بدل آن هستند که بدل آن مال را به مشتري تسليم کنند که اين بدل نيز بدل حيلوله است که در نهايت بر ذمه غاصب مستقر است و همان احکام اين بدل در مورد آن جاري مي شود.. اگر مالک عين مغصوب را با رعايت شرايط مقرر در قسمت ذيل ماده 348 قانون مدني به غاصب به نحوي از انحاء منتقل کند سئوالي پيش مي آيد که آيا باز هم حق رجوع غاصب باقي است يا با انتقال عين مغصوب به وي، حقش نيز ساقط مي شود. به نظر مي رسد انتقال اين مال توسط مالک به غاصب موجب سقوط حق رجوع غاصب به بدل مذبور نمي باشد چرا که تصرفات مالکانه در واقع نوعي از تاديه مالي است که مشمول قاعده علي اليد يا ضمان يد بوده است، که اين تاديه را در اصطلاح فقهي تاديه حکمي مي نامند و آثار آن به مانند تاديه واقعي است همانطور که با تاديه واقعي مال به مالک توسط غاصب حق رجوع وي به بدل باقي است پس تاديه حکمي نيز همين اثر را دارد حتي اگر مالک آن را به غاصب هبه يا صلح بلاعوض کرده باشد و همچنين است اگر غاصب مال مغصوب را بعد از تسليم بدل حيلوله و عودت عين مغصوب در يد وي، به شخص ثالثي بطور فضولي منتقل کند و مالک اين معامله را تنفيذ نمايد حق رجوع غاصب از زمان تنفيذ عقد قابل اعمال مي شود البته اين انتقال فضولي فقط ناظر به معاملات معوض تمليکي مي باشد و به عقيده نگارنده انتقال مال غير در قالب عقد غير معوض تمليکي باطل است و نمي توان آن را تنفيذ نمود ( براي ديدن اين نظر رجوع کنيد به مقاله «نظريه عدم نفوذ در عقود غير معوض تمليکي» از نويسنده). حکم بقاي حق رجوع غاصب در زماني که انتقال بلا عوض توسط مالک به غاصب باشد غير عادلانه به نظر مي رسد حقير نيز بر همين عقيده است پس بايد تفسيري کنيم که با مبناي عادلانه آن سازگار باشد. در اين مسئله تنها عرف مي تواند به ياري ما بشتابد. به نظر مي رسد در چنين حالتي آنچه در قلمرو تراضي طرفين نفوذ مي کند و مبناي تباني متعاقدين از انتقال عين مغصوب به غاصب، قرار مي گيرد سقوط حق رجوع غاصب نسبت به بدل حيلوله است و الا عرفا معنا ندارد که مالک مال خود را به کسي ، هبه يا صلح بلاعوض کند که غالبا به قهر و غلبه يا بدون جواز مشروع بر مالش مسلط شده است يا بدون اينکه مأذون از طرف او يا شارع باشد بر حق وي تسلط يافته است ، بدون در نظر گرفتن حق خويش نسبت به بدل آن مال ، اين منطقي و معقول به نظر نمي رسد پس بايد چنين تفسير کرد که انتقال بلاعوض عين مغصوب در قصد مالک از بين بردن شرط فاسخي است که در مالکيت بدل وجود دارد و اين همان شرط تباني است که بواسطه عرف در اراده طرفين و ضمن عقد راه يافته است که ماده 225 قانون مدني آن را تأئيد مي کند و يا اينکه بگوئيم هبه مال مغصوب به غاصب ظاهر در سقوط حق رجوع غاصب نسبت به بدل دارد و اين به عنوان اصل ظهور يا اماره ظاهر، دليلي بر سقوط حق رجوع غاصب به بدل است البته با اين تفسير سقوط حق رجوع در عقد مفروض است و خلاف آن قابل اثبات پس در صورت اثبات خلاف آن غاصب مي تواند به مالک رجوع کند و استرداد بدل را بخواهد علي ايحال هر يک از تفاسير فوق مي تواند راهگشاي دادرس در صدور حکمي منطبق با مباني عادلانه و اصولي باشد... همچنين است اگر خود مالک مال مغصوبي که بدل حيلوله را در برابر آن دريافت کرده است را پيدا کند يا به نحوي در دسترس او قرار گيرد باز حق رجوع غاصب محفوظ است و نيز در صورتي که عين مغصوب توسط خود مالک تلف شود يا اينکه مالک به تسبيب آن را تلف کند يا هر طريقي که تلف عرفا به فعل مالک صورت گيرد در حکم تأديه مال است که در اين صورت غاصب مي تواند به مالک براي استرداد بدل مراجعه نمايد.
ممکن است ايراد شود که چرا ما اعراض مالک از مال خود را موجب سقوط حق رجوع غاصب خوانديم منتها نقل و انتقال آن را به غاصب يا شخص ثالثي را تأديه حکمي عنوان کرده و حق رجوع غاصب را باقي دانستيم. چنانچه پيشتر گذشت رجوع يک حق است که ارکاني دارد که يکي از آنها استيلاء و تسلط مالک بر حق خود که با از بين رفتن يکي از اين موضوع ديگر موردي ندارد که اين حق بتواند اعمال شود و موثر باشد در اعراض حق مالک نسبت به مال خود ساقط مي شود و ديگر رابطه ملکيت بين وي و مال مغصوب سابق وجود ندارد و استيلا و تسلط بر حقش موضوعا منتفي مي شود ليکن در نقل و انتقال اين مال، به نوعي حق خود را نسبت به مال در برابر عوض يا بدون عوض مادي منتقل کرده است در واقع اين تصرفات حقوقي خود به نوعي استيلا و تسلط بر حق است پس يکي از ارکان اين حق که تسلط مالک بر حق خود است محقق شده است و موجب زوال مالکيت مالک بر بدل حيلوله مي شود که باعث تحقق معلق عليه و ثبوت حق رجوع مي شود. پس موجبي ندارد در صورت معامله بر مال مغصوب حق رجوع غاصب ساقط شود و نيز سقوط حق رجوع در اعراض و عدم سقوط آن در معامله بر مال مغصوب با فلسفه وجود حق رجوع غاصب نيز سازگار است. (اين مطلب در بحث ماهيت حق رجوع شرح داده شده مراجعه شود)
آثار رجوع- اگر قبل از اعمال حق رجوع هر يک از غاصب و مالک، در بدل حيلوله تغييراتي داده شود يا اينکه ناقص و معيوب يا تلف شده باشد و يا توسط مالک به شخص ثالثي منتقل شده باشد آيا اين تصرفات مادي و حقوقي و تغييرات در بدل، خللي در حق رجوع غاصب نسبت به آن ايجاد مي کند يا خير و اگر در اين حق موثر نيست چه ضمانت اجرائي براي حمايت از متضرر وجود دارد در صورت افزايش قيمت براي حمايت از مالک چه انديشه اي بايد کرد و اگر تصرفات و تغييرات موجب کاهش قيمت شود آيا بايد از غاصب متجاوز پشتيباني کرد و مالک را ضمان دانست يا خير. قبل از هر چيز بايد عنوان کرد با تصرفات و تغييرات در بدل هيچ گونه خللي به حق رجوع غاصب وارد نمي شود پس وي کماکان مي تواند براي استرداد آن به مالک مراجعه نمايد. براي يافتن احکام مربوط به اين مبحث مي توان اين را به موردي که بيع به خيار، فسخ مي شود تنظير کرد. در صورت اعمال حق رجوع توسط دو طرف بايد وضعيت مالک نسبت به مال خويش به زمان قبل از غصب و وضعيت غاصب نسبت به بدل حيلوله قبل از تاديه و تسليم آن بازگردد و لازمه اين حکم آن است که اگر بدل در زمان مالکيت مالک، ناقص يا معيوب شود بايد اين نقص و عيب را جبران کند و اگر تلف شده باشد بايد بدل آن را از مثل يا قيمت به غاصب بدهد و اگر آن را به شخص ثالثي منتقل کرده باشد رجوع غاصب مجوز فسخ عقد دوم نيست بلکه غاصب مي تواند بدل آن را مطالبه نمايد حتي اگر منتقل اليه خود غاصب باشد در حکم تأثيري ندارد پس با اين اوضاع مالک بدل ضامن است بايد از عهده تمامي خساراتي که متوجه غاصب مي شود بر آيد. اگر بدل در زمان مالکيت مالک، گم شود يا مفقود شود يا به هر علتي از دسترس خارج شود بايد بدل آن را بدهد اما اين بدل ديگر بدل حيلوله نيست بلکه مانند بدل اصلي است و آثار بدل حيلوله مطلقا بر آن جاري نمي شود (شرح اين بحث جداگانه خواهد آمد). همچنين است اگر معامله اي که بر بدل صورت گرفته باشد به علتي فسخ يا اقاله شود باز هم بايد بدل آن را بدهد هر چند فسخ يا اقاله قبل از اعمال حق رجوع توسط غاصب باشد با اين اوصاف مالک مي تواند همان بدل حيلوله را به عنوان مثل به غاصب بدهد ولي اجباري در اين زمينه به نظر نمي رسد اين عقيده مورد اختلاف ميان اساتيد حقوق است با اين حال عدم حق غاصب نسبت به عين بدل قوي به نظر مي رسد. در مورد تغييراتي که در بدل توسط مالک بوجود مي آيد که باعث افزايش قيمت مي شود بر خلاف افزايش قيمت مال مغصوب در نتيجه عمل غاصب، مالک مستحق افزايش قيمت است چرا که تصرفات او در بدل مشروع و قانوني بوده است پس محترم شمرده مي شود و غاصب بايد از عهده افزايش قيمت بر آيد و طبق نظري ديگر مالک با غاصب به نسبت افزايش قيمتي که در بدل بوجود آمده است شريک مي شوند چه اين افزايش قيمت در نتيجه عمل صرف مالک باشد چنانچه قطعه طلائي را به اشکال زينتي گرانبها مبدل کند يا اينکه مالي را با مال خود مخلوط کند بطوريکه جدانمودن آن عرفا ممکن نباشد و چه اينکه بدل را با مال خود ممزوج نمايد در اين صورت نيز با غاصب شريک مي شود. نظر اخير قوي تر به نظر مي رسد. در مورد منافع و نمائات حاصل از بدل، نمائات منفصل از آن مالک بعد از تسليم بدل است و نمائات متصل متعلق به مالک بعد از استرداد بدل مي باشد ( طبق قاعده الخراج با الضمان )، ليکن در نمائات و منافع مال مغصوب، اين عوايد چه منفصل باشد چه متصل و چه جزء آنات باشد متعلق به مالک مال مغصوب است و غاصب هيچ حقي نسبت به آن ندارد و بايد از عهده تمامي منافع اعم از مستوفات و غير مستوفات برآيد. در زمينه ضمان غاصب نسبت به عين مغصوب صحبتي نيست همانطور که گذشت يد وي نسبت به مال مغصوب بعد از غصب ضماني است چنانچه مال مغصوب بعد از غصب از دسترس خارج شود در اين مدت ناقص يا معيوب شود يا بعد از يافت شدن در يد غاصب ناقص و معيوب شود تفاوتي در حکم قضيه نمي نمايد و غاصب ضامن نقص و عيب آن خواهد بود و بايد آن را جبران نمايد. نقص و عيب چه در بدل حيلوله باشد چه مال مغصوب براي طرف مقابل حق مطالبه غير از عين را ايجاد نمي کند. با اين اوصاف اگر مال مغصوبي که بدل حيلوله ي آن به مالک داده شده باشد بعد از خارج شدن از دسترس يا عدوت آن به يد غاصب به هر علتي تلف شود ديگر مالک حق ندارد بدل آن را در برابر پس دادن بدل حيلوله مطالبه نمايد زيرا از زمان تلف عين مغصوب عنوان بدل حيلوله زايل مي شود و به بدل مال تالف تبديل مي شود اين تلف باعث سقوط شرط فاسخ در رابطه ملکيت مالک و بدل مي شود.
دايره شمول عنوان بدل حيلوله ( در تعهدات قراردادي و غير قراردادي )- تا کنون آنچه در کتب فقهي و حقوقي روءيت شده است، از بدل حيلوله فقط در فصل غصب صحبت شده است به نظر مي رسد علت اين امر مورد غالب باشد با اين وجود اين رويه شبهه اي بوجود مي آورد که آيا بدل حيلوله اختصاص به ضمان ناشي از غصب دارد يا دايره شمول عنوان آن گسترده تر است. به نظر حقير اين بدل اختصاص به مورد غصب ندارد در واقع خصوصيتي در غصب نيست که آن را شامل غصب بدانيم، بلکه « بدلي که متعهد متعذر از رد عين مال غير، در زمان مالکيت ديگري، به مالک مي دهد بدل حيلوله است » و آثار و احکام آن جاري مي شود، پس تعريف فوق کاملترين و مانعترين تعريفي است که از بدل حيلوله مي توان نمود. بنابراين اگر کسي مال ديگر را گم کند بدون اينکه قبلا بر آن استيلاء يابد و مشمول قاعده ضمان يد شود و يا غاصب يا در حکم آن تلقي شود ( قاعده اتلاف يا اتلاف بالمباشره ): چنانچه کسي مال ديگري را از دست او رها کند و آن مال به رودخانه اي بيفتد، يا اينکه سبب شوند که مال غير از دسترس خارج شود بطوريکه به تسبيب، مال گم شود يا به سرقت برود بدون اينکه بر آن مال سيطره يابد ( قاعده تسبيب يا اتلاف بالتسبيب ): چنانکه کسي بعد از خروج از خانه کسي درب آن خانه را نبندد و حيواني به خانه بيايد و مالي به دندان بگيرد و فرار کند، در هر يک از فروضات فوق بدلي که ضامن در مقام ايفاي تعهد به مالک مي دهد بدل حيلوله است و واجد آثار آن مي باشد. در اينکه منشأ ضمان تعهد قراردادي باشد يا غير قراردادي، بحث پيچيده مي شود. براي صدق عنوان بدل حيلوله و آثار و احکام آن بايد بين انواع مختلف قرارداد تفاوت گذاشت، بين قراردادهائي که ناقل عين است و قراردادهاي غير آن که مستلزم قبص يا تصرف عين با يد اماني است، در صدق اين عنوان موثر است. چنانچه در عقد بيع يا عقود تمليکي مشابه, عقد به علتي فسخ، تفاسخ يا منفسخ شود هر يک از طرفين ضامن رد عيني است که به موجب قرارداد به وي منتقل شده بود و اگر به علتي رد عين متعذر باشد بايد بدل آن را بدهد ليکن اين بدل ديگر بدل حيلوله نيست و فاقد آثار آن مي باشد بطوريکه اگر بعد از تاديه بدل عين مال يافت شود ديگر حق رجوعي براي طرفين ثابت نيست بلکه با تسليم بدل توسط ضامن، عيني که در زمان خروج از دسترس متعلق به مالک بوده است از ملکيت او خارج نمي شود و هر زمان که يافت شد مالک آن مي باشد. علت اين حکم آن است که مالي که فرضا مفقود شده يا به سرقت رفته در زمان مالکيت خود شخص بوده نه آنکه مال ديگري باشد چنانچه از تعريفي که از بدل حيلوله ارائه کرديم قيد « تعذر رد عين مال غير، در زمان مالکيت ديگري» اين مورد را تخصصاً از موضوع خارج مي کند نه به تخصيص. به عبارت ديگر بر خلاف مورد غصب يا آنچه در حکم آن است با مفقود شدن مال ذمه غاصب از رد عين به رد بدل حيلوله تبديل مي شود ليکن در عقود ناقل عين که منحل شده است ذمه شخص از زمان فسخ تبديل مي شود نه در زمان تلف و آنچه در حکم آن است، و از زمان فسخ که عين موجود نيست ذمه وي مستقيماً به بدل تعلق مي گيرد و بدين جهت مالکيت وي بعد از فسح نسبت به مال خارج شده از دسترس باقي است و بدل آن ديگر عنوان حيلوله ندارد. همچنين است اگر شخصي که مالي را در زمان مالکيت خود به شخص ثالثي منتقل کند و بعد از آن عقد منشأ مالکيت، منحل شود بايد بدل مال منتقل شده به طرف عقد تسليم شود و اين بدل، حيلوله نيست پس اگر به هر علتي مجددا آن مال به ملکيت ناقل در آيد چنانچه عقد قبلي منحل شود ديگر حقي براي طرف مقابل در مطالبه آن مال نيست مگر اينکه معامله دوم بر آن مال باطل بوده است که جنبه کاشفيت دارد و وجود حق مراجعه به آن عين کشف مي شود. اگر بعد از فسخ معامله اول و تسليم بدل مال منتقل شده، بطلان معامله دوم کشف شود آيا طرفين عقد مي توانند براي مطالبه بدل و عين مورد عقد باطل به يکديگر رجوع نمايند؟ به نظر مي رسد که مي توانند رجوع کنند چراکه بطلان عقد کاشف از اين است که آنچه به عنوان بدل در مقام ايفائ تعهد تاديه شده بود صحيح نيست چراکه با وجود عين ديگر موجبي براي تسليم بدل نيست. البته اين مورد با آثار بدل حيلوله اشتباه نشود. در مورد ضمان بايع نسبت به مبيع قبل از قبض يا تسليم نيز شامل تعريف ما از بدل حيلوله مي شود. چنانچه مبيع قبل از قبض از دسترس خارج شود و بايع متعذر از تسليم آن به مشتري گردد بيع منفسخ نمي شود (ماده ۳۸۷ قانون مدني) بلکه بايع بايد بدل آن مال را به مشتري تسليم کند که اين همان بدل حيلوله است و اگر ثمن نيز عين شخصي باشد همين حکم در مورد آن مجري خواهد بود، البته خيار فسخ نيز براي متضرر ثابت مي شود. اگر ثمن عين معين، قبل از قبض مبيع به مشتري، به بايع تسليم شود و مبيع نزد بايع تلف شود و بايع نيز متعذر از تسليم ثمن باشد بدل آن بدل حيلوله نيست ليکن اگر خارج شدن ثمن از دسترس بعد از تلف مبيع باشد بدل آن همان بدل حيلوله است. در مورد تعهدات قراردادهائي که مالي بطور امانت در يد طرف عقد است مانند وديعه، عاريه، اجاره، رهن و امثالهم به نظر مي رسد عنوان بدل حيلوله صادق است. مي دانيم که يد متصرف در اين اموال بر مبناي قاعده استيمان است پس هيچ ضماني در صورت تلف يا آنچه در حکم تلف است را ندارند. پس اگر به طريقي مال مورد تعهد در يد متعهد از دسترس خارج شود به موجب ماده 631 قانون مدني ضامن نيست پس از موضوع بحث ما خارج است. ضمان اين اشخاص زماني قابل تصور است که تعذر رد عين بعد از تعدي و تفريط در اين اموال باشد که طبق ماده فوق ضامن هستند که بدل آن را به مالک بدهند اين بدل همان بدل حيلوله است و آثار اين بدل بر آنها مترتب مي شود. در اينجا بحثي پيش مي آيد که مفيد به نظر مي رسد و آن اين است که آيا در عقودي مانند عاريه، وديعه يا اجاره بعد از تعدي و تفريط مستعير، مستودع يا مستاجر در حکم غاصب هستند يا خير. فايده نظري اين بحث اين است که اگر آنها را در حکم غاصب بدانيم نظريه اختصاص بدل حيلوله به ضمان ناشي از غصب و شبه غصب تقويت مي شود و اگر آنها را در حکم غاصب ندانيم اين ضمان ناشي از شبه غصب نيست، بررسي اين مطلب جالب به نظر مي رسد. به نظر دکتر ناصر کاتوزيان در مواردي که امين به موجب عقد بر مالي مسلط يا متصرف شده است در صورت تعدي و تفريط در حکم غاصب است (وقايع حقوقي. ص 199) ليکن نگارنده باور بر فساد اين عقيده دارد. به نظر مي رسد امين بعد از تعدي و تفريط تحت هيچ عنواني در حکم غاصب نيست اين را در صراحت مواد 308 و 310 قانون مدني مي توان مشاهده کرد. به موجب ماده 308 قانون مدني، آنکس که در حکم غاصب است يقينا مالي که در يد و تصرف دارد بدون جواز قانوني، چه از طرف مالک چه از طرف شارع است در حالي که مال مقبوض به عقود اماني با مجوز مشروع در يد ذو اليد است و اين مجوز قانوني، همان عقدي است که صحيحا منعقد شده و قبل از انحلال يد متصرف يا قابض در جريان آثار قانون عقد است نه بدون جواز مشروع، تعدي و تفريط در مال مورد عقد تحت هيچ توجيهي نمي تواند اين جواز را زايل نمايد فقط آنچه از آثار تعدي و تفريط است تبديل يد اماني به يد ضماني است، تبديل يد از اماني به ضماني مطلقا ملازمه با واقعه شبه غصب ندارد. عقيده اي که متعدي و مفرط را در حکم غاصب مي داند تنها در صورتي پذيرفته مي شود که بپذيريم تعدي و تفريط موجب انفساخ عقد مي شود در حالي که بطلان اين نظر آشکار تر از آن است که در رد آن قلم فرسائي کنيم. ممکن است طرفداران اين عقيده به ماده 310 قانون مدني استناد کنند. طبق اين ماده :« اگر كسي كه مالي به عاريه يا به وديعه و امثال آنها در دست او است منكر گردد از تاريخ انكاردرحكم غاصب است »... با کمي تأمل و تعمق در اين ماده صحت عقيده ما روشنتر مي شود. در اين ماده متصرف مورد وديعه يا عاريه را از زماني در حکم غاصب مي داند که منکر وجود مال نزد خود باشد نه اينکه از تاريخ تعدي و تفريط در حکم غاصب شناخته شود عنوان « انکار وجود مال » آنچنان روشن و واضح است که تفسير و توسعه دامنه آن به تعدي و تفريط معقول نيست. تنها توجيهي که مي تواند حکم ماده 310 قانون مدني منطقي و مطابق اصول جلوه دهد اين است که از تاريخ انکار مال مورد عقد عاريه يا وديعه عقد منفسخ مي شود ( نه فسخ )، پس انفساخ عقد موجب زوال آثار قانوني عقد است و اگر اين آثار از بين رود ديگر مالي که به موجب عقد در يد کسي بوده است با مجوز قانوني نيست پس مسلما مشمول قسمت دوم ماده 308 قانون مدني « اثبات يد بر مال غير بدون مجوز هم درحكم غصب است » مي شود. بنابراين مستاجر، مستعير، مستودع، مرتهن و امثالهم بعد از تعدي و تفريط در مورد عقد در حکم غاصب نيستند هر چند يد آنها ضماني است. دليل ديگر بر رد اين ادعا اين است که اگر بخواهيم يد متصرفي که به موجب تعدي و تفريط در مورد عقد، ضماني شده است وي را در حکم غاصب بدانيم ناگزيريم مستعيري که طلا و نقره را به عاريه گرفته است به موجب ماده ۶۴۴ قانون مدني در حکم غاصب بخوانيم هر چند تعدي و تفريط نکرده باشد يا در هر عقدي که يد متصرف و قابض اماني است شرط ضمان درج شود وي بعد از انعقاد عقد و قبض مورد آن بدون تعدي و تفريط در حکم غاصب بدانيم چرا که يدش ضماني است بنابراين طبق اين عقيده که متعدي با يد ضماني در حکم غاصب است بايد مستاجري که شرط ضمان بر عليه وي در عقد درج شده است در حکم غاصب باشد و نيز مستعير موضوع ماده ۶۴۴ قانون مدني، در حالي که چنين چيزي را هيچ عقل سليمي نخواهد پذيرفت. پس اگر بخواهيم هر موردي که مال در يد شخصي باشد و آن يد ضماني تلقي شود متصرف و قابض را در حکم غاصب بدانيم مستلزم دور شدن از موازين حقوقي و عادلانه شده ايم چرا که بايد بايع متصرف در مبيع (قبل از قبض) طبق ماده ۳۸۷ قانون مدني در حکم غاصب باشد چرا که يد وي ضماني است يا زوج متصرف در مهر قبل از قبض به زوجه طبق ماده ۱۰۸۴ قانون مدني در حکم غاصب بدانيم چون يد وي نيز ضماني است و يا متصرف تحت عنوان ماخوذ بالسوم نيز در حکم غاصب است در حالي که شمول ماده ۳۰۸ قانون مدني تحت هيچ عنواني اين موارد را در بر ندارد و نظر استاد گرانقدر حقوق ايران در اين زمينه فاقد وجاهت قانوني و فقهي است و نگارنده آن را نادرست مي داند. ناگفته نماند مبناي نظري که متعدي و مفرط را در حکم غاصب مي داند صرف وجود يد ضماني است نه اينکه خود تعدي و تفريط در صدق عنوان شبه غصب موضوعيت داشته باشد بلکه تعدي و تفريط طريقيت دارد يعني طريقه تبديل يد اماني به ضماني است و خود يد ضماني است که در نظر استاد موضوعيت دارد پس هر سببي که يد را ضماني مي کند مشمول صحبت استاد است که در مثالهاي فوق مصاديق آن را ذکر کرديم و فساد نظريه روشن شد... با اين حساب کسي که به موجب اين عقود مالي را در يد خود دارد و بعد از تعدي و تفريط مال از دسترس خارج شود بدل آن همان بدل حيلوله است و اين از قيدي که در تعريف اين بدل آورديم « تعذر رد عين مال غير، در زمان مالکيت ديگري » مشخص مي شود.
حاصل سخن
دامنه پيشآمدها و واقعه هائي که موجد آثار حقوقي است آنچنان گسترده است که غالبا بحث از فروضات مختلف آن بطور کامل از عهده هر حقوقداني خارج است بدين جهت در کتب اساتيد در مورد اين بدل به اختصار و ايجاز صحبت شده است بدين جهت ما بر آن شديم که تحليلي نسبتاً جامع از اين مسئله کنيم و اين خود مي تواند حلال بسياري شبهات حقوقي براي آناني که در مسير آموختن هستند، باشد. اهميت اين مطالب خود نوشتن رساله در اين زمينه ايجاب مي کند و موضوع مناسب و جالبي هم به نظر مي رسد. اين مطلب مانند ساير مقالات ما بسيار طولاني شد بدين جهت از خوانندگان گرامي عذر خواهي مي کنم... موفق باشيد
مسئله مورد اختلاف اين است که پس از اشتغال ذمه غاصب به دادن بدل حيلوله و تسليم آن، آيا بدل به ملکيت طرف در مي آيد و يا مالک صرفا اباحه انتفاع از مال دارد؟ نگارنده بر اين باور است که مال به مالکيت طرف در مي آيد و نظريه اباحه انتفاع نمي تواند مقصود مقنن را تامين کند. اما اينکه چرا مالکيت ايجاد مي شود نه اباحه انتفاع محتاج به استدلال و دليل است. قبل از هر چيز بايد ديد غاصب باعث ورود چه ضرر و خسارتي به مالک شده است بعد روشن خواهد شد که در مقام جبران ضرر چه رابطه بايد بين مالک و بدل حيلوله ايجاد شود. حق مالکيت را مي توان به دو صورت، حق مالکيت همراه با تسلط بر مال و حق مالکيت بدون تسلط بر مال، تقسيم کرد. حق مالکيت زماني قانونا و عرفا مفيد و داراي ارزش است که مالک قادر بر انتفاع از مال و جميع تصرفات مالکانه اعم از حقوقي و مادي در مال باشد. پس اگر مالي به سرقت رود ديگر نمي توان از منفعت آن بهره مند شد و همچنين نمي توان تصرفات حقوقي مانند بيع يا رهن يا اجاره در آن نمود در واقع مالي که از تسلط مالک خارج است تصرفات حقوقي در آن باطل و بلا اثر است ( ماده 348 قانون مدني ) و نيز عرف شخصي که مالش به سرقت رود يا مفقود شود مالک آن مال نمي دانند بطوريکه در روابط اقتصادي اموال و داراي شخص براي وي پشتيبان و اعتبار محسوب مي شود حال فرض کنين تمام دارائي شخصي به سرقت رود آيا ديگر چنين اعتباري براي شخص وجود دارد؟ آيا ديگران او را مالدار و ملئ مي داند؟ يقينا پاسخ منفي است هر چند رابطه مالکيت با اموال مسروقه وجود دارد اما اين رابطه از لحاظ عرفي در حکم هيچ است مانند اينکه مالکيتي وجود ندارد. پس غاصب مالک را از سلطه و سيطره بر مال خود محروم کرده و مالکيت وي را بي ارزش نموده پس در برابر از بين بردن ارزش حق مالکيت باشد بايد حق مالکيت بر بدل را به مالک بدهد نه اباجه انتفاع!... از طرفي فلسفه جبران ضرر اين است که وضعيت متضرر به قبل از ورود ضرر بازگردد که در مسئله ما بايد وضعيت مالک به قبل از غصب برگردد و رسيدن به اين هدف امکان ندارد مگر با پذيرش نظريه ايجاد مالکيت نه اباحه انتفاع! مگر مالک قبل از غصب در مال مغصوب اباحه انتفاع داشته که حال بايد منفعت را به وي اباحه کنيم؟ کدام عدل و انصاف اين حکم را مي پذيرد... مالک قبل از غصب مي توانست مال خود را بفروشد يا آن را اجاره دهد يا رهن دين خود قرار دهد پس وجود چنين اختياراتي امکان ندارد مگر اينکه بدل به مالکيت طرف در آيد. همانطور که اشاره شد مطابق قانون بدل بايد جايگزين عين مال شود نه فقط منافع، در صورتي که در نظريه اباحه انتفاع بدل فقط جايگزين منافع مي شود نه عين مال، پس اين نظريه با روح قانون نيز سازگار نيست. پس با اين وجود حقير نظر بر ايجاد رابطه مالکيت با بدل حيلوله دارد.
مالکيت مالک نسبت به بدل حيلوله با تسليم آن مطابق با مواد 367، 368،369 و 273 قانون مدني، آغاز مي شود و داراي شرط فاسخي است که به مالکيت مالک نسبت به بدل خاتمه مي دهد و اين همان اعمال حق رجوع در صورت وقوع شرايط آن است که تحقق اين شرط فاسخ باعث عودت رابطه مالکيت غاصب نسبت به بدل مي شود که خود آثار حقوقي بسياري دارد. در اينکه سبب از دسترس خارج شدن اين بدل مستند به فعل غاصب باشد يا نه و نيز تقصير غاصب در آن اثري داشته باشد يا خير و يا شخص ثالث و فورس ماژور موجب گم شدن عين شود نمي تواند در جريان آثار مترتب بر اين واقعه حقوقي خللي وارد آيد پس بحث ما در اين زمينه اطلاق دارد. ممکن است وجود شرط فاسخ اين توهم را قوي کند که مالکيت بدل حيلوله ثابت است اما مستقر نيست و تزلزل آن هم به علت اين است که هر لحظه امکان ختم رابطه ملکيت وجود دارد. براي تشريح اين مسئله بايد کمي در وادي عقود سير کنيم. در عقود زماني که سبب ايجاد مالکيت محقق شود اصل بر استقرار آن است مگر در موارد تصريح قانون به جهت مصلحت طرف مقابل. مالکيت متزلزل اعمال مالکانه موضوع ماده 30 قانون مدني را تحديد مي کند و اين خلاف مصلحت روابط اجتماعي افراد است و بايد در موارد محدود اجرا شود. تزلزل مالکيت مستلزم وجود ظرف زماني معين است که استقرار مالکيت بعد از آن زمان قطعي باشد نه اينکه احتمال استقرار هر لحظه ممکن باشد اين همان عقد غرري است که بطلان آن مسلم است. بي گمان اين مسئله را در بحث وقايع حقوقي نمي توان ناديده گرفت اعمال آن با اصول حقوقي و مباني عادلانه نيز سازگار است پس ماليکت نسبت به بدل کاملا قطعي، ثابت و مستقر است اين خود آثار مختلفي دارد. خلاصه اينکه بدل حيلوله در واقع نوعي خسارت عدم اجراي تعهد است که غاصب بايد آن را ادا نمايد و تعذر رد عين مسقط حق مالک نسبت به عين مغصوب نيست.
فروضات مختلف مسئله- اولين بحثي که ممکن است مطرح شود اين است که سکوت مالک و غاصب هنگام فراهم شدن زمينه تسليم عين مغصوب با آگاهي بر آن چه اثري دارد. آيا مشمول قاعده کلي عدم تاثير سکوت در انشائيات مي باشد يا مي تواند موجد آثار حقوقي باشد. مسئله بدين صورت واقع مي شود که عين مغصوب به دست غاصب مي رسد و مالک آگاه مي شود ولي آن را مطالبه نمي کند غاصب نيز عين مال را در تصرف دارد و مطالبه بدل را نمي نمايد. اين مسئله بسيار مهمي است که آثاري به بار مي آورد اينکه آيا يد غاصب نسبت به بدل اماني است يا ضماني و نيز تصرفات و انتفاعاتي که از عين مي برد بايد عوض آن را به مالک بدهد يا خير اگر عين مغصوب ناقص يا معيوب شود تکليف چيست و همچنين در مورد تلف مال. اولين شبهه اي که بايد پاسخ داده شود اين است که آيا بعد از پيدا شدن مال مغصوب يد غاصب نسبت به آن اماني است يا ضماني. قبل از پرداختن به اين بحث، سکوت مالک و غاصب را بررسي مي کنيم. همانطور که گفته شد ماهيت بدل حيلوله و آثار مترتب بر آن از جهاتي به بحث قراردادها مربوط مي شود که مباحث آن را بايد با توجه به اصول کلي حاکم بر عقود بررسي کرد. سکوت تاثير انشائي ندارد مگر اينکه تراضي مسلم شود و اين ممکن نيست مگر اينکه قرائني اين سکوت را همراهي کند يا اينکه تاثير انشائي سکوت به موجب قانون، عادت يا عرف باشد، با وجود سکوت يا صرف اراده حقيقي بدون اراده انشائي و کاشفيت از آن، طبق ماده 191 قانون مدني هيچ آثار حقوقي و انشائي را به بار نمي آورد. اگر مالک با علم به يافت شدن مال خويش مطالبه نکند و غاصب که داراي حق رجوع است مطالبه بدل را نکند نمي تواند بطور مسلم و قطعي تمليک مال مغصوب به غاصب و اسقاط حق رجوع غاصب توسط وي باشد در موارد شک اصل عدم است و نيز بقاء مالکيت بر مال مغصوب و حق رجوع استصحاب مي شود. اگر چنين معاوضه بخواهد صورت گيرد يقينا در قالب عقد و قرارداد است پس بايد به اصول تعهدات در قراردادها پناه جست. در صورتي که چنين مسئله اي پيش آمد يا بايد بقاء حق دو طرف را پذيرفت يا اينکه انتظار ظهور قرائني را کشيد مگر اينکه گذشت مدت زماني از اين سکوت، عرفا قرينه اي بر تراضي با موضوع تمليک عين مغصوب به غاصب و اسقاط حق رجوع باشد که به نظر منطقي و مطابق با اصول حقوقي مي رسد در غير اين صورت غاصب نسبت به عين يافت شده يد مالکانه ندارد و در مقابل تصرفات و انتفاعاتي که از آن مي برد بايد اجرت المثل به مالک بدهد و نيز ضامن هر نقص و عيب مال مغصوب مي باشد. البته اين بحث بسيار مفصل است و به سادگي نمي توان از آن گذشت بطور کلي سرنوشت چنين رابطه اي را بايد به عرف سپرد.
در ادامه بحث، همانطور که اشاره شد نوع يد غاصب نسبت به عين مغصوب که بعد از مفقود شدن، يافت شده است بحث بسيار مهمي است که در کتب حقوقي آن را مطرح نکرده اند. چنانچه مي دانيد يد غاصب نسبت به مال مغصوب مفقود شده که بدست وي رسيده است يا ضماني است يا اماني، در نظر نخست آنچه به ذهن خطور مي کند اين است که يد را بايد ضماني دانست اما آيا مي شود به اين خطور اعتماد کرد ؟! پذيرش هر يک از اين دو نظر را با دلايلي موجه مي نمايد ليکن در نتيجه گيري بايد يکي را مبناي صحبت خويش قراردهيم.- نظريه يد اماني غاصب: مطابق اين نظر غاصب بعد از تسليم بدل حيلوله به مالک ضمان را از خود دور مي کند از طرفي با انجام تعهد خويش که به موجب غصب برايش ايجاد شده بود باعث زوال آثار ناشي از آن مي شود به عبارتي طبق شق اول ماده 264 قانون مدني تعهدش ساقط مي شود که يکي از آثار آن يد ضماني يا غاصبانه وي بود است. از طرفي مالي که مفقود شده يا از دسترس خارج شده است بعد از يافت شدن آن ديگر در يد وي بدون جواز قانوني نيست که مشمول ماده 308 قانون مدني شود بلکه مانند مالي است که مالک آن را گم کرده است بعد شخصي آن را پيدا کند که يدش اماني است يا مالي که باد به خانه همسايه آورده است که اين مال در دست همسايه امانت شرعي يا قانوني است و نيز به ماده 163 قانون مدني استناد کرده و اين مال را مانند مال لقطه دانست و نيز ضمان غاصب منوط به اين است که متصرف و مسلط بر مال باشد و زماني که اين تسلط از ميان رفت يد ضماني وي منتفي مي شود و بعد از قرار گرفتن مجدد عين مال در يد وي يد وي اماني است و در مواقع شک استصحاب مي شود و بنا براين غاصب سابق ضامن تلف عين يا نقص و عيب آن و نيز منافع غير مستوفات مال نمي باشد مگر بعد از تعدي و تفريط. طبق اين نظر بعد از يافت شدن مال غاصب سابق بايد در اولين فرصت متعارف مال را به مالک بدهد در غير اين صورت يد وي از اماني به ضماني تبديل مي شود.- نظريه يد ضماني غاصب: در برابر نظريه يد اماني اين نظر وجود دارد که مطابق اين عقيده مال مغصوبي که از دسترس خارج شده و بدل آن به مالک داده شود بعد از يافت شدن، يد غاصب نسبت به آن ضماني است و ضامن عيب و نقص آن و نيز تفويت منافع از زمان غصب تا هنگام استرداد آن به مالک، مي باشد. چنانچه اشاره شد ضمان غاصب از روز استيلاء بر حق غير آغاز مي شود و اين ضمان ادامه دارد تا زماني که عين مال يا بدل مال تالف به مالک تسليم شود. اگر عين مغصوب از دسترس خارج شود چنانچه به سرقت رود يا مفقود شود، عين مال موجود است و گم شدن آن مسقط ضمان غاصب نيست اين ضمان بايد به حکم قانون يا شخص مالک ساقط شود غير از اين موارد، موجبي براي سلب مسئووليت از غاصب وجود ندارد علاوه بر اين، ضمان يقيني سابق با شک لاحق استصحاب مي شود و نتيجه بقاي ضمان غاصب نسبت به عين يافت شده مي باشد. از طرفي قياس اين مورد به مال لقطه صحيح نيست زيرا مجهول بودن مالک از شرايط مال لقطه است اگر مالک مشخص باشد ديگر عنوان مال لقطه صادق نيست منتها اگر مال مغصوب به دست شخصي غير غاصب برسد يد وي مسلما طبق ماده 163 قانون مدني اماني است از نوع قانوني آن. از طرفي اينگونه نيست که ضمان غاصب مشروط به استيلا بر مال باشد بلکه چنين است که ضمان وي با استيلا بر مال غير شروع مي شود و با تسليم به مالک پايان مي يابد و اگر مال از دسترس غاصب خارج شود ضمان وي ساقط نمي شود چرا که استمرار تصرف شرط ضمان نيست... در نقد نظريه اماني بودن يد غاصب در شرح نظريه ضماني بودن يد، اشاراتي شد با اين اوضاع نگارنده بر اين باور است که يد غاصب نسبت به مال مغصوب يافت شده ضماني است چرا که با مفقود شدن مال مغصوب با عث سقوط ضمان غاصب نمي شود اين ضمان با تسليم عين به مالک ساقط مي شود از طرفي ضمان غاصب از روز استيلا آغاز مي شود و هر ضرري که از اين مال متوجه مالک شود مسئوول آن غاصب است هر چند مستند به فعل يا کردار او نباشد ونيز تقصير و مباشرت نداشته باشد پس در مفقود شدن مال مغصوب خود غاصب ضامن و مسئوول است چنانچه مال بدست غاصب بازگردد ضمان او نيز موجود است. پذيرش اين نظر آثار بسيار مهمي دارد بدين علت سعي شد که دلايلي محکمي براي آن مطرح شود که در اثناء بحث در مورد آن صحبت مي کنيم.
بحثي ديگري که مطرح مي شود اين است که اگر مالک بعد از دريافت بدل حيلوله از غاصب، از عين مغصوب که از دسترس خارج شده، اعراض کند موجب سقوط حق رجوع غاصب به بدل مذکور مي شود يا خير . قبل از پاسخ به اين سئوال بايد ماهيت رجوع غاصب و مالک به يکديگر را بررسي کنيم.
ماهيت رجوع- پيشتر اشاره شد که رابطه حقوقي مالک و غاصب با تسليم بدل حيلوله بطور کامل قطع نمي شود بلکه وجود حق رجوع غاصب و مالک به يگديکر از آثار مترتب بر اين بدل است منتها پيرامون ماهيت اين حق رجوع در کتب حقوقي بحثي نشده است که در اين قسمت در مورد آن صحبت مي کنيم. همانطور که گفته شد در صورتي که مال مغصوب مجددا در دسترس قرارگيرد مالک حق دارد که آن را از غاصب بخواهد و غاصب نيز حق دارد استرداد بدل را در برابر تسليم يا تاديه عين مال از مالک بخواهد. حق مراجعه مالک به غاصب نسبت به عين از زمان استيلاي غاصب بر حق او محقق مي شود منتها بعد از خارج شدن مال از دسترس و دريافت بدل حيلوله از غاصب اين حق منجز و قطعي، معلق مي شود و بعد از يافت شدن و در دسترس قرار گرفتن عين مغصوب حق رجوع قطعي مي شود. سبب حق رجوع غاصب به مالک با تسليم بدل حيلوله به وجود مي آيد ليکن اين حق نيز معلق است بر يافت شدن و در دسترس قرار گرفتن عين مغصوب يا تاديه آن به مالک، که شرط تنجيز آن است. رجوع غاصب و مالک به يکديگر، يک عمل حقوقي نيست هر چند از اين نظرکه بدون اراده طرف مقابل صورت مي گيرد موافقت يا مخالفت طرف ديگر تاثيري در آن ندارد، شباهتهائي با ايقاع دارد ( رجوع کنيد به مقاله «شرط ضمن ايقاع» از نگارنده ). از ارکان و شرايط اعمال اين حق رجوع تسلط و استيلاي مجدد مالک بر مال مغصوب يا آنچه مفيد تسلط و استيلاء است که در واقع از عناصر تشکيل دهنده اين حق است که بدون آن موضوعيت ندارد. چنانچه گفته شد مالکيت بدل حيلوله داراي شرط فاسخي است اما اين شرط چه زماني محقق مي شود و موجب زوال مالکيت از بدل مي شود. هنگام پيدا شدن و در دسترس قرار گرفتن مال مغصوب؟ يا زمان تسليم اين بدل به غاصب؟ يا وقتي که غاصب عين مغصوب را به مالک تسليم کند؟ يا زماني که مالک عين را از غاصب مطالبه نمايد يا غاصب در خواست استرداد بدل کند؟ ... به نظر مي رسد مالکيت نسبت به بدل تا زماني که عين مغصوب به مالک تسليم نشود يا آنچه در حکم تسليم و تأديه است باقي است و به محض تسليم عين مال، مالکيت وي از بدل زايل مي شود و بايد در اولين فرصت آن را به طرف مقابل ارائه کند و تصرفاتش در بدل بعد از زوال رابطه ملکيت مشمول احکام تصرف در مال غير است البته يد وي در اين مورد اماني است نه ضماني پس ضامن تلف مال يا عيب و نقص آن غير از مورد تعدي و تفريط نيست منتها بايد در مدت متعارف آن را تسليم کند و الا ماده 952 قانون مدني اعمال مي شود در نتيجه آن وي ضامن است و در مورد نوع يد غاصب نسبت به عين مال يافت شده قبلا صحبت شد. پس با اين اوضاع غاصب در هر صورت ضامن آن مال است و يد وي کما کان غاصبانه، که در صورت تسليم آن به مالک، ضمان از عهده وي ساقط مي شود و ديگر هيچ مسئووليتي در برابر مالک نسبت به آن مال ندارد. بايد يادآوري شود که تسليم در اين موارد بايد با موضوع مواد367، 368 و 369 قانون مدني صورت گيرد و نيز شروط مندرج در مواد 269و 271 قانون مدني در اعتبار اين وفاي به عهد، شرط است. در صورت امتناع طرفين از دريافت مال توسط صاحب حق طبق ماده 273 قانون مدني عمل مي شود... تسليم عين مغصوب به مالک الزاما نبايد از طرف غاصب باشد تا حق رجوع وي اعمال شود بلکه ممکن است شخص ديگري آن مال را پيدا کند و ضمن تعريف (ماده 164 قانون مدني) صاحب مال را پيدا کند بايد آن را به مالک بدهد و غاصب در اين ميان حقي ندارد که درخواست دريافت مال را از يابنده بنمايد. هنگامي که يابنده عين مال را به مالک بدهد غاصب حق دارد استرداد بدل را از مالک بخواهد در واقع در دسترس غاصب قرار گرفتن عين مال در اعمال حق رجوع به بدل طريقيت دارد نه موضوعيت، در واقع موضوع اين حق استيلاي مالک بر ما خود است يا اينکه مال در حيطه اقتدار و تسلط مالک قرار گيرد يا به طريقي که عرفا تاديه مال صدق کند بدين لحاظ حتما نيازي نيست که ما يافت شده حتما بدست غاصب رسيده باشد در هر حال حق رجوع وي محفوظ است. بطور کلي فلسفه در نظر گرفتن حق رجوع براي غاصب، جلوگيري از دارا شدن بدون جهت است که مالک نتواند هم مجددا بر مال مغصوب مسلط شود و هم مالک بدل باشد جمع بين استيلاء بر مالي که غصب شده بود و مالکيت بدل غير عادلانه و نامعقول است و مبنا و فلسفه حق رجوع مالک به غاصب نسبت به عين مال تقدم عين بر بدل به عنوان يک قاعده است. بايد دانست که اين حق يک حق مالي و قائم به مال است نه شخص، بنابراين بعد از فوت هر يک از غاصب و مالک، با تحقق شرايط مذکور ورثه آنها به عنوان قائم مقام عام ايشان مي توانند به طرف ديگر رجوع نموده و تمامي حقوقي که از طرف مورث آنها قابل مطالبه بوده است را درخواست کنند.
- پاسخ به سئوالي که مطرح شد در مورد تاثير اعراض مالک از عين مغصوب در حق رجوع غاصب با توجه به توضيحات گذشته در مورد ماهيت حق رجوع آسان به نظر مي رسد. حق رجوع داراي ارکاني است که يکي از آنها استيلاء مجدد مالک حق خود يعني بر عين مغصوب است (اين تسلط با تاديه مال صورت مي گيرد که همزمان با وقوع اين رويداد مالکيت بر بدل نيز خاتمه مي يابد)، که با از بين رفتن اين رکن، موضوع حق منتفي مي شود پس نتيجه مي دهد اعراض مالک از عين مغصوب بطور غير مستقيم باعث سقوط حق رجوع غاصب به بدل حيلوله مي شود. ممکن است ايراد شود که اين اعراض اگر موجب تصرف در حق غير شود موثر نيست يا اينکه اعراض موثر است اما سقوط حق رجوع غاصب نتيجه نمي دهد. اين اشکال وارد نيست. ملاحظه مي فرمائيد که مالک بطور مستقيم در حق غاصب دخل و تصرفي نمي کند در واقع اراده مالک نيست که باعث سقوط حق رجوع غاصب بعد از يافت شدن عين مال مي شود بلکه مالک با گذشتن از حق خويش موضوع حق را منتفي مي کند همچنان که غاصب با اتلاف عين مغصوب بعد از يافت شدن، موضوع حق رجوع مالک نسبت به عين را منتفي مي کند در نتيجه بطور غير مستقيم باعث سقوط اين حق مي شود. در اين باره هيچ ضماني متوجه غاصب و مالک نيست و ضرر قبلا با تسليم بدل عينا بر طرف شده است. غاصب يا هر شخصي مي تواند از مالي که از آن اعراض شده با رعايت شرايط مقرر در ماده 146 و 147 قانون مدني آن را تملک کند. تسليم مالي که از آن اعراض شده به مالک سابق توسط غاصب براي وي حق رجوع به بدل را توجيه نمي کند بطوريکه اشاره شده يکي از ارکان اين حق رجوع، استيلائ مجدد مالک بر حق خويش است در حالي که اين مال ديگر متعلق حق وي نيست. مالک پس از اعراض از عين مغصوب خارج از دسترسي ديگر نمي تواند آن را به عنوان مال مباح تملک کند چرا که لازمه تملک تسلط و استيلاء بر مال و تصرف مالکانه در آن است در حالي که فرض اين است که مال در يد و تصرف وي نيست. اگر به جهتي از جهات مال مجددا در تصرف وي قرار گيرد و آن را تملک کند مشکل مي شود سقوط حق رجوع غاصب را پذيرفت عدل و انصاف اين حکم را رد مي کند ولي با مباني اصولي سازگار است، پس براي حل اين مشکل بايد اينگونه تفسير نمود که اعراض از مال مغصوب موجب سقوط حق رجوع غاصب به بدل مي شود مشروط بر اينکه مالک آن مال را مجددا تملک نکند در غير اين صورت غاصب حق دارد به مالک مراجعه نمايد البته اين تملک به نظر نمي رسد جنبه کاشفيت داشته باشد ( اين عقيده در صورتي مورد پذيرش است که ما اعراض را سالب مالکيت بدانيم و الا طبق نظر غير مشهور اگر آن را موجب سلب مالکيت ندانيم موجب سقوط حق رجوع غاصب نمي شود ).... نقل و انتقال مالي که بدل حيلوله در مقابل آن داده شده است ممکن نيست ( به موجب ماده 348 و372 قانون مدني ) بدين لحاظ چنين فرضي را بررسي نمي کنيم مگر در صورتي که منتقل اليه خود قادر بر تسلم باشد (قسمت ذيل ماده 348 قانون مدني) که در اين صورت حق رجوع غاصب بعد از انعقاد عقد قابل اعمال است مشروط بر اينکه مبيع تحت استيلا و تصرف مشتري قرار گيرد (تحقق معلق عليه) و وي مي تواند مطابق آنچه گفته شد به مالک براي استرداد بدل مراجعه نمايد. به نظر مي رسد که بعد از انعقاد عقد با شخص ثالث توسط مالک ضمان غاصب نسبت به عين مغصوب قبل از قبض مشتري ساقط نمي شود چرا که تعهد بايع با مشتري با قبض مبيع پايان مي يابد و بعد از پايان يافتن اين تعهدات ذمه غاصب کاملا بري مي شود پس براي سقوط ضمان غاصب نسبت به عين، قبض مشتري لازم است و اگر قبل از قبض عين مال ناقص يا معيوب شود مشتري مي تواند براي جبران نقص و عيب به بايع مراجعه نمايد و بايع نيز حق رجوع به غاصب را نسبت به عيب و نقص دارد ( مسئووليت تضامني آنها قوي به نظر مي رسد ) و اگر مبيع تلف شود بيع منفسخ مي شود و مشتري مي تواند براي دريافت ثمن به بايع مراجعه کند و حق رجوع غاصب به مالک نسبت به بدل حيلوله نيز ساقط مي شود. اگر عين مغصوب مورد عقد بيع در دسترس غاصب قرار گيرد ضمان وي به طريق اولي وجود دارد و در اين وضعيت اگر عين مال را اتلاف نمايد بيع منفسخ نمي شود بلکه مشتري علاوه بر حق فسخ بيع، حق رجوع به بايع و غاصب را براي دريافت بدل مبيع دارد که در اين صورت نيز حق رجوع غاصب به مالک ساقط مي شود و اگر مال مورد عقد بعد از قرار گرفتن در يد غاصب مجدد از دسترس خارج شود مسئله پيچيده مي شود، در اين صورت هم بايع و هم غاصب در برابر مشتري ضامن بدل آن هستند که بدل آن مال را به مشتري تسليم کنند که اين بدل نيز بدل حيلوله است که در نهايت بر ذمه غاصب مستقر است و همان احکام اين بدل در مورد آن جاري مي شود.. اگر مالک عين مغصوب را با رعايت شرايط مقرر در قسمت ذيل ماده 348 قانون مدني به غاصب به نحوي از انحاء منتقل کند سئوالي پيش مي آيد که آيا باز هم حق رجوع غاصب باقي است يا با انتقال عين مغصوب به وي، حقش نيز ساقط مي شود. به نظر مي رسد انتقال اين مال توسط مالک به غاصب موجب سقوط حق رجوع غاصب به بدل مذبور نمي باشد چرا که تصرفات مالکانه در واقع نوعي از تاديه مالي است که مشمول قاعده علي اليد يا ضمان يد بوده است، که اين تاديه را در اصطلاح فقهي تاديه حکمي مي نامند و آثار آن به مانند تاديه واقعي است همانطور که با تاديه واقعي مال به مالک توسط غاصب حق رجوع وي به بدل باقي است پس تاديه حکمي نيز همين اثر را دارد حتي اگر مالک آن را به غاصب هبه يا صلح بلاعوض کرده باشد و همچنين است اگر غاصب مال مغصوب را بعد از تسليم بدل حيلوله و عودت عين مغصوب در يد وي، به شخص ثالثي بطور فضولي منتقل کند و مالک اين معامله را تنفيذ نمايد حق رجوع غاصب از زمان تنفيذ عقد قابل اعمال مي شود البته اين انتقال فضولي فقط ناظر به معاملات معوض تمليکي مي باشد و به عقيده نگارنده انتقال مال غير در قالب عقد غير معوض تمليکي باطل است و نمي توان آن را تنفيذ نمود ( براي ديدن اين نظر رجوع کنيد به مقاله «نظريه عدم نفوذ در عقود غير معوض تمليکي» از نويسنده). حکم بقاي حق رجوع غاصب در زماني که انتقال بلا عوض توسط مالک به غاصب باشد غير عادلانه به نظر مي رسد حقير نيز بر همين عقيده است پس بايد تفسيري کنيم که با مبناي عادلانه آن سازگار باشد. در اين مسئله تنها عرف مي تواند به ياري ما بشتابد. به نظر مي رسد در چنين حالتي آنچه در قلمرو تراضي طرفين نفوذ مي کند و مبناي تباني متعاقدين از انتقال عين مغصوب به غاصب، قرار مي گيرد سقوط حق رجوع غاصب نسبت به بدل حيلوله است و الا عرفا معنا ندارد که مالک مال خود را به کسي ، هبه يا صلح بلاعوض کند که غالبا به قهر و غلبه يا بدون جواز مشروع بر مالش مسلط شده است يا بدون اينکه مأذون از طرف او يا شارع باشد بر حق وي تسلط يافته است ، بدون در نظر گرفتن حق خويش نسبت به بدل آن مال ، اين منطقي و معقول به نظر نمي رسد پس بايد چنين تفسير کرد که انتقال بلاعوض عين مغصوب در قصد مالک از بين بردن شرط فاسخي است که در مالکيت بدل وجود دارد و اين همان شرط تباني است که بواسطه عرف در اراده طرفين و ضمن عقد راه يافته است که ماده 225 قانون مدني آن را تأئيد مي کند و يا اينکه بگوئيم هبه مال مغصوب به غاصب ظاهر در سقوط حق رجوع غاصب نسبت به بدل دارد و اين به عنوان اصل ظهور يا اماره ظاهر، دليلي بر سقوط حق رجوع غاصب به بدل است البته با اين تفسير سقوط حق رجوع در عقد مفروض است و خلاف آن قابل اثبات پس در صورت اثبات خلاف آن غاصب مي تواند به مالک رجوع کند و استرداد بدل را بخواهد علي ايحال هر يک از تفاسير فوق مي تواند راهگشاي دادرس در صدور حکمي منطبق با مباني عادلانه و اصولي باشد... همچنين است اگر خود مالک مال مغصوبي که بدل حيلوله را در برابر آن دريافت کرده است را پيدا کند يا به نحوي در دسترس او قرار گيرد باز حق رجوع غاصب محفوظ است و نيز در صورتي که عين مغصوب توسط خود مالک تلف شود يا اينکه مالک به تسبيب آن را تلف کند يا هر طريقي که تلف عرفا به فعل مالک صورت گيرد در حکم تأديه مال است که در اين صورت غاصب مي تواند به مالک براي استرداد بدل مراجعه نمايد.
ممکن است ايراد شود که چرا ما اعراض مالک از مال خود را موجب سقوط حق رجوع غاصب خوانديم منتها نقل و انتقال آن را به غاصب يا شخص ثالثي را تأديه حکمي عنوان کرده و حق رجوع غاصب را باقي دانستيم. چنانچه پيشتر گذشت رجوع يک حق است که ارکاني دارد که يکي از آنها استيلاء و تسلط مالک بر حق خود که با از بين رفتن يکي از اين موضوع ديگر موردي ندارد که اين حق بتواند اعمال شود و موثر باشد در اعراض حق مالک نسبت به مال خود ساقط مي شود و ديگر رابطه ملکيت بين وي و مال مغصوب سابق وجود ندارد و استيلا و تسلط بر حقش موضوعا منتفي مي شود ليکن در نقل و انتقال اين مال، به نوعي حق خود را نسبت به مال در برابر عوض يا بدون عوض مادي منتقل کرده است در واقع اين تصرفات حقوقي خود به نوعي استيلا و تسلط بر حق است پس يکي از ارکان اين حق که تسلط مالک بر حق خود است محقق شده است و موجب زوال مالکيت مالک بر بدل حيلوله مي شود که باعث تحقق معلق عليه و ثبوت حق رجوع مي شود. پس موجبي ندارد در صورت معامله بر مال مغصوب حق رجوع غاصب ساقط شود و نيز سقوط حق رجوع در اعراض و عدم سقوط آن در معامله بر مال مغصوب با فلسفه وجود حق رجوع غاصب نيز سازگار است. (اين مطلب در بحث ماهيت حق رجوع شرح داده شده مراجعه شود)
آثار رجوع- اگر قبل از اعمال حق رجوع هر يک از غاصب و مالک، در بدل حيلوله تغييراتي داده شود يا اينکه ناقص و معيوب يا تلف شده باشد و يا توسط مالک به شخص ثالثي منتقل شده باشد آيا اين تصرفات مادي و حقوقي و تغييرات در بدل، خللي در حق رجوع غاصب نسبت به آن ايجاد مي کند يا خير و اگر در اين حق موثر نيست چه ضمانت اجرائي براي حمايت از متضرر وجود دارد در صورت افزايش قيمت براي حمايت از مالک چه انديشه اي بايد کرد و اگر تصرفات و تغييرات موجب کاهش قيمت شود آيا بايد از غاصب متجاوز پشتيباني کرد و مالک را ضمان دانست يا خير. قبل از هر چيز بايد عنوان کرد با تصرفات و تغييرات در بدل هيچ گونه خللي به حق رجوع غاصب وارد نمي شود پس وي کماکان مي تواند براي استرداد آن به مالک مراجعه نمايد. براي يافتن احکام مربوط به اين مبحث مي توان اين را به موردي که بيع به خيار، فسخ مي شود تنظير کرد. در صورت اعمال حق رجوع توسط دو طرف بايد وضعيت مالک نسبت به مال خويش به زمان قبل از غصب و وضعيت غاصب نسبت به بدل حيلوله قبل از تاديه و تسليم آن بازگردد و لازمه اين حکم آن است که اگر بدل در زمان مالکيت مالک، ناقص يا معيوب شود بايد اين نقص و عيب را جبران کند و اگر تلف شده باشد بايد بدل آن را از مثل يا قيمت به غاصب بدهد و اگر آن را به شخص ثالثي منتقل کرده باشد رجوع غاصب مجوز فسخ عقد دوم نيست بلکه غاصب مي تواند بدل آن را مطالبه نمايد حتي اگر منتقل اليه خود غاصب باشد در حکم تأثيري ندارد پس با اين اوضاع مالک بدل ضامن است بايد از عهده تمامي خساراتي که متوجه غاصب مي شود بر آيد. اگر بدل در زمان مالکيت مالک، گم شود يا مفقود شود يا به هر علتي از دسترس خارج شود بايد بدل آن را بدهد اما اين بدل ديگر بدل حيلوله نيست بلکه مانند بدل اصلي است و آثار بدل حيلوله مطلقا بر آن جاري نمي شود (شرح اين بحث جداگانه خواهد آمد). همچنين است اگر معامله اي که بر بدل صورت گرفته باشد به علتي فسخ يا اقاله شود باز هم بايد بدل آن را بدهد هر چند فسخ يا اقاله قبل از اعمال حق رجوع توسط غاصب باشد با اين اوصاف مالک مي تواند همان بدل حيلوله را به عنوان مثل به غاصب بدهد ولي اجباري در اين زمينه به نظر نمي رسد اين عقيده مورد اختلاف ميان اساتيد حقوق است با اين حال عدم حق غاصب نسبت به عين بدل قوي به نظر مي رسد. در مورد تغييراتي که در بدل توسط مالک بوجود مي آيد که باعث افزايش قيمت مي شود بر خلاف افزايش قيمت مال مغصوب در نتيجه عمل غاصب، مالک مستحق افزايش قيمت است چرا که تصرفات او در بدل مشروع و قانوني بوده است پس محترم شمرده مي شود و غاصب بايد از عهده افزايش قيمت بر آيد و طبق نظري ديگر مالک با غاصب به نسبت افزايش قيمتي که در بدل بوجود آمده است شريک مي شوند چه اين افزايش قيمت در نتيجه عمل صرف مالک باشد چنانچه قطعه طلائي را به اشکال زينتي گرانبها مبدل کند يا اينکه مالي را با مال خود مخلوط کند بطوريکه جدانمودن آن عرفا ممکن نباشد و چه اينکه بدل را با مال خود ممزوج نمايد در اين صورت نيز با غاصب شريک مي شود. نظر اخير قوي تر به نظر مي رسد. در مورد منافع و نمائات حاصل از بدل، نمائات منفصل از آن مالک بعد از تسليم بدل است و نمائات متصل متعلق به مالک بعد از استرداد بدل مي باشد ( طبق قاعده الخراج با الضمان )، ليکن در نمائات و منافع مال مغصوب، اين عوايد چه منفصل باشد چه متصل و چه جزء آنات باشد متعلق به مالک مال مغصوب است و غاصب هيچ حقي نسبت به آن ندارد و بايد از عهده تمامي منافع اعم از مستوفات و غير مستوفات برآيد. در زمينه ضمان غاصب نسبت به عين مغصوب صحبتي نيست همانطور که گذشت يد وي نسبت به مال مغصوب بعد از غصب ضماني است چنانچه مال مغصوب بعد از غصب از دسترس خارج شود در اين مدت ناقص يا معيوب شود يا بعد از يافت شدن در يد غاصب ناقص و معيوب شود تفاوتي در حکم قضيه نمي نمايد و غاصب ضامن نقص و عيب آن خواهد بود و بايد آن را جبران نمايد. نقص و عيب چه در بدل حيلوله باشد چه مال مغصوب براي طرف مقابل حق مطالبه غير از عين را ايجاد نمي کند. با اين اوصاف اگر مال مغصوبي که بدل حيلوله ي آن به مالک داده شده باشد بعد از خارج شدن از دسترس يا عدوت آن به يد غاصب به هر علتي تلف شود ديگر مالک حق ندارد بدل آن را در برابر پس دادن بدل حيلوله مطالبه نمايد زيرا از زمان تلف عين مغصوب عنوان بدل حيلوله زايل مي شود و به بدل مال تالف تبديل مي شود اين تلف باعث سقوط شرط فاسخ در رابطه ملکيت مالک و بدل مي شود.
دايره شمول عنوان بدل حيلوله ( در تعهدات قراردادي و غير قراردادي )- تا کنون آنچه در کتب فقهي و حقوقي روءيت شده است، از بدل حيلوله فقط در فصل غصب صحبت شده است به نظر مي رسد علت اين امر مورد غالب باشد با اين وجود اين رويه شبهه اي بوجود مي آورد که آيا بدل حيلوله اختصاص به ضمان ناشي از غصب دارد يا دايره شمول عنوان آن گسترده تر است. به نظر حقير اين بدل اختصاص به مورد غصب ندارد در واقع خصوصيتي در غصب نيست که آن را شامل غصب بدانيم، بلکه « بدلي که متعهد متعذر از رد عين مال غير، در زمان مالکيت ديگري، به مالک مي دهد بدل حيلوله است » و آثار و احکام آن جاري مي شود، پس تعريف فوق کاملترين و مانعترين تعريفي است که از بدل حيلوله مي توان نمود. بنابراين اگر کسي مال ديگر را گم کند بدون اينکه قبلا بر آن استيلاء يابد و مشمول قاعده ضمان يد شود و يا غاصب يا در حکم آن تلقي شود ( قاعده اتلاف يا اتلاف بالمباشره ): چنانچه کسي مال ديگري را از دست او رها کند و آن مال به رودخانه اي بيفتد، يا اينکه سبب شوند که مال غير از دسترس خارج شود بطوريکه به تسبيب، مال گم شود يا به سرقت برود بدون اينکه بر آن مال سيطره يابد ( قاعده تسبيب يا اتلاف بالتسبيب ): چنانکه کسي بعد از خروج از خانه کسي درب آن خانه را نبندد و حيواني به خانه بيايد و مالي به دندان بگيرد و فرار کند، در هر يک از فروضات فوق بدلي که ضامن در مقام ايفاي تعهد به مالک مي دهد بدل حيلوله است و واجد آثار آن مي باشد. در اينکه منشأ ضمان تعهد قراردادي باشد يا غير قراردادي، بحث پيچيده مي شود. براي صدق عنوان بدل حيلوله و آثار و احکام آن بايد بين انواع مختلف قرارداد تفاوت گذاشت، بين قراردادهائي که ناقل عين است و قراردادهاي غير آن که مستلزم قبص يا تصرف عين با يد اماني است، در صدق اين عنوان موثر است. چنانچه در عقد بيع يا عقود تمليکي مشابه, عقد به علتي فسخ، تفاسخ يا منفسخ شود هر يک از طرفين ضامن رد عيني است که به موجب قرارداد به وي منتقل شده بود و اگر به علتي رد عين متعذر باشد بايد بدل آن را بدهد ليکن اين بدل ديگر بدل حيلوله نيست و فاقد آثار آن مي باشد بطوريکه اگر بعد از تاديه بدل عين مال يافت شود ديگر حق رجوعي براي طرفين ثابت نيست بلکه با تسليم بدل توسط ضامن، عيني که در زمان خروج از دسترس متعلق به مالک بوده است از ملکيت او خارج نمي شود و هر زمان که يافت شد مالک آن مي باشد. علت اين حکم آن است که مالي که فرضا مفقود شده يا به سرقت رفته در زمان مالکيت خود شخص بوده نه آنکه مال ديگري باشد چنانچه از تعريفي که از بدل حيلوله ارائه کرديم قيد « تعذر رد عين مال غير، در زمان مالکيت ديگري» اين مورد را تخصصاً از موضوع خارج مي کند نه به تخصيص. به عبارت ديگر بر خلاف مورد غصب يا آنچه در حکم آن است با مفقود شدن مال ذمه غاصب از رد عين به رد بدل حيلوله تبديل مي شود ليکن در عقود ناقل عين که منحل شده است ذمه شخص از زمان فسخ تبديل مي شود نه در زمان تلف و آنچه در حکم آن است، و از زمان فسخ که عين موجود نيست ذمه وي مستقيماً به بدل تعلق مي گيرد و بدين جهت مالکيت وي بعد از فسح نسبت به مال خارج شده از دسترس باقي است و بدل آن ديگر عنوان حيلوله ندارد. همچنين است اگر شخصي که مالي را در زمان مالکيت خود به شخص ثالثي منتقل کند و بعد از آن عقد منشأ مالکيت، منحل شود بايد بدل مال منتقل شده به طرف عقد تسليم شود و اين بدل، حيلوله نيست پس اگر به هر علتي مجددا آن مال به ملکيت ناقل در آيد چنانچه عقد قبلي منحل شود ديگر حقي براي طرف مقابل در مطالبه آن مال نيست مگر اينکه معامله دوم بر آن مال باطل بوده است که جنبه کاشفيت دارد و وجود حق مراجعه به آن عين کشف مي شود. اگر بعد از فسخ معامله اول و تسليم بدل مال منتقل شده، بطلان معامله دوم کشف شود آيا طرفين عقد مي توانند براي مطالبه بدل و عين مورد عقد باطل به يکديگر رجوع نمايند؟ به نظر مي رسد که مي توانند رجوع کنند چراکه بطلان عقد کاشف از اين است که آنچه به عنوان بدل در مقام ايفائ تعهد تاديه شده بود صحيح نيست چراکه با وجود عين ديگر موجبي براي تسليم بدل نيست. البته اين مورد با آثار بدل حيلوله اشتباه نشود. در مورد ضمان بايع نسبت به مبيع قبل از قبض يا تسليم نيز شامل تعريف ما از بدل حيلوله مي شود. چنانچه مبيع قبل از قبض از دسترس خارج شود و بايع متعذر از تسليم آن به مشتري گردد بيع منفسخ نمي شود (ماده ۳۸۷ قانون مدني) بلکه بايع بايد بدل آن مال را به مشتري تسليم کند که اين همان بدل حيلوله است و اگر ثمن نيز عين شخصي باشد همين حکم در مورد آن مجري خواهد بود، البته خيار فسخ نيز براي متضرر ثابت مي شود. اگر ثمن عين معين، قبل از قبض مبيع به مشتري، به بايع تسليم شود و مبيع نزد بايع تلف شود و بايع نيز متعذر از تسليم ثمن باشد بدل آن بدل حيلوله نيست ليکن اگر خارج شدن ثمن از دسترس بعد از تلف مبيع باشد بدل آن همان بدل حيلوله است. در مورد تعهدات قراردادهائي که مالي بطور امانت در يد طرف عقد است مانند وديعه، عاريه، اجاره، رهن و امثالهم به نظر مي رسد عنوان بدل حيلوله صادق است. مي دانيم که يد متصرف در اين اموال بر مبناي قاعده استيمان است پس هيچ ضماني در صورت تلف يا آنچه در حکم تلف است را ندارند. پس اگر به طريقي مال مورد تعهد در يد متعهد از دسترس خارج شود به موجب ماده 631 قانون مدني ضامن نيست پس از موضوع بحث ما خارج است. ضمان اين اشخاص زماني قابل تصور است که تعذر رد عين بعد از تعدي و تفريط در اين اموال باشد که طبق ماده فوق ضامن هستند که بدل آن را به مالک بدهند اين بدل همان بدل حيلوله است و آثار اين بدل بر آنها مترتب مي شود. در اينجا بحثي پيش مي آيد که مفيد به نظر مي رسد و آن اين است که آيا در عقودي مانند عاريه، وديعه يا اجاره بعد از تعدي و تفريط مستعير، مستودع يا مستاجر در حکم غاصب هستند يا خير. فايده نظري اين بحث اين است که اگر آنها را در حکم غاصب بدانيم نظريه اختصاص بدل حيلوله به ضمان ناشي از غصب و شبه غصب تقويت مي شود و اگر آنها را در حکم غاصب ندانيم اين ضمان ناشي از شبه غصب نيست، بررسي اين مطلب جالب به نظر مي رسد. به نظر دکتر ناصر کاتوزيان در مواردي که امين به موجب عقد بر مالي مسلط يا متصرف شده است در صورت تعدي و تفريط در حکم غاصب است (وقايع حقوقي. ص 199) ليکن نگارنده باور بر فساد اين عقيده دارد. به نظر مي رسد امين بعد از تعدي و تفريط تحت هيچ عنواني در حکم غاصب نيست اين را در صراحت مواد 308 و 310 قانون مدني مي توان مشاهده کرد. به موجب ماده 308 قانون مدني، آنکس که در حکم غاصب است يقينا مالي که در يد و تصرف دارد بدون جواز قانوني، چه از طرف مالک چه از طرف شارع است در حالي که مال مقبوض به عقود اماني با مجوز مشروع در يد ذو اليد است و اين مجوز قانوني، همان عقدي است که صحيحا منعقد شده و قبل از انحلال يد متصرف يا قابض در جريان آثار قانون عقد است نه بدون جواز مشروع، تعدي و تفريط در مال مورد عقد تحت هيچ توجيهي نمي تواند اين جواز را زايل نمايد فقط آنچه از آثار تعدي و تفريط است تبديل يد اماني به يد ضماني است، تبديل يد از اماني به ضماني مطلقا ملازمه با واقعه شبه غصب ندارد. عقيده اي که متعدي و مفرط را در حکم غاصب مي داند تنها در صورتي پذيرفته مي شود که بپذيريم تعدي و تفريط موجب انفساخ عقد مي شود در حالي که بطلان اين نظر آشکار تر از آن است که در رد آن قلم فرسائي کنيم. ممکن است طرفداران اين عقيده به ماده 310 قانون مدني استناد کنند. طبق اين ماده :« اگر كسي كه مالي به عاريه يا به وديعه و امثال آنها در دست او است منكر گردد از تاريخ انكاردرحكم غاصب است »... با کمي تأمل و تعمق در اين ماده صحت عقيده ما روشنتر مي شود. در اين ماده متصرف مورد وديعه يا عاريه را از زماني در حکم غاصب مي داند که منکر وجود مال نزد خود باشد نه اينکه از تاريخ تعدي و تفريط در حکم غاصب شناخته شود عنوان « انکار وجود مال » آنچنان روشن و واضح است که تفسير و توسعه دامنه آن به تعدي و تفريط معقول نيست. تنها توجيهي که مي تواند حکم ماده 310 قانون مدني منطقي و مطابق اصول جلوه دهد اين است که از تاريخ انکار مال مورد عقد عاريه يا وديعه عقد منفسخ مي شود ( نه فسخ )، پس انفساخ عقد موجب زوال آثار قانوني عقد است و اگر اين آثار از بين رود ديگر مالي که به موجب عقد در يد کسي بوده است با مجوز قانوني نيست پس مسلما مشمول قسمت دوم ماده 308 قانون مدني « اثبات يد بر مال غير بدون مجوز هم درحكم غصب است » مي شود. بنابراين مستاجر، مستعير، مستودع، مرتهن و امثالهم بعد از تعدي و تفريط در مورد عقد در حکم غاصب نيستند هر چند يد آنها ضماني است. دليل ديگر بر رد اين ادعا اين است که اگر بخواهيم يد متصرفي که به موجب تعدي و تفريط در مورد عقد، ضماني شده است وي را در حکم غاصب بدانيم ناگزيريم مستعيري که طلا و نقره را به عاريه گرفته است به موجب ماده ۶۴۴ قانون مدني در حکم غاصب بخوانيم هر چند تعدي و تفريط نکرده باشد يا در هر عقدي که يد متصرف و قابض اماني است شرط ضمان درج شود وي بعد از انعقاد عقد و قبض مورد آن بدون تعدي و تفريط در حکم غاصب بدانيم چرا که يدش ضماني است بنابراين طبق اين عقيده که متعدي با يد ضماني در حکم غاصب است بايد مستاجري که شرط ضمان بر عليه وي در عقد درج شده است در حکم غاصب باشد و نيز مستعير موضوع ماده ۶۴۴ قانون مدني، در حالي که چنين چيزي را هيچ عقل سليمي نخواهد پذيرفت. پس اگر بخواهيم هر موردي که مال در يد شخصي باشد و آن يد ضماني تلقي شود متصرف و قابض را در حکم غاصب بدانيم مستلزم دور شدن از موازين حقوقي و عادلانه شده ايم چرا که بايد بايع متصرف در مبيع (قبل از قبض) طبق ماده ۳۸۷ قانون مدني در حکم غاصب باشد چرا که يد وي ضماني است يا زوج متصرف در مهر قبل از قبض به زوجه طبق ماده ۱۰۸۴ قانون مدني در حکم غاصب بدانيم چون يد وي نيز ضماني است و يا متصرف تحت عنوان ماخوذ بالسوم نيز در حکم غاصب است در حالي که شمول ماده ۳۰۸ قانون مدني تحت هيچ عنواني اين موارد را در بر ندارد و نظر استاد گرانقدر حقوق ايران در اين زمينه فاقد وجاهت قانوني و فقهي است و نگارنده آن را نادرست مي داند. ناگفته نماند مبناي نظري که متعدي و مفرط را در حکم غاصب مي داند صرف وجود يد ضماني است نه اينکه خود تعدي و تفريط در صدق عنوان شبه غصب موضوعيت داشته باشد بلکه تعدي و تفريط طريقيت دارد يعني طريقه تبديل يد اماني به ضماني است و خود يد ضماني است که در نظر استاد موضوعيت دارد پس هر سببي که يد را ضماني مي کند مشمول صحبت استاد است که در مثالهاي فوق مصاديق آن را ذکر کرديم و فساد نظريه روشن شد... با اين حساب کسي که به موجب اين عقود مالي را در يد خود دارد و بعد از تعدي و تفريط مال از دسترس خارج شود بدل آن همان بدل حيلوله است و اين از قيدي که در تعريف اين بدل آورديم « تعذر رد عين مال غير، در زمان مالکيت ديگري » مشخص مي شود.
حاصل سخن
دامنه پيشآمدها و واقعه هائي که موجد آثار حقوقي است آنچنان گسترده است که غالبا بحث از فروضات مختلف آن بطور کامل از عهده هر حقوقداني خارج است بدين جهت در کتب اساتيد در مورد اين بدل به اختصار و ايجاز صحبت شده است بدين جهت ما بر آن شديم که تحليلي نسبتاً جامع از اين مسئله کنيم و اين خود مي تواند حلال بسياري شبهات حقوقي براي آناني که در مسير آموختن هستند، باشد. اهميت اين مطالب خود نوشتن رساله در اين زمينه ايجاب مي کند و موضوع مناسب و جالبي هم به نظر مي رسد. اين مطلب مانند ساير مقالات ما بسيار طولاني شد بدين جهت از خوانندگان گرامي عذر خواهي مي کنم... موفق باشيد
+ نوشته شده در یکشنبه ۲۰ مرداد ۱۳۸۷ ساعت 18:11 توسط حسام
|
