عقد نکاح حين انعقاد يکي از قراردادهاي خصوصي به شمار مي‌آيد که با اراده و خواست زوج و زوجه ايجاد مي‌شود و حکومت هيچ نقشي در انعقاد آن و شرايط مربوطه از جمله ميزان مهريه، شروط ضمن عقد و مدت يا دوام آن ندارد.

پس از عقد نکاح، دخالت حکومت در خانواده، روابط زوجين و فرزندان شروع مي‌شود و ورود حکومت در اين امر ناشي از اهميت تربيت فرزندان و حمايت از حقوق زن است. ماده واحده اصلاح مقررات طلاق مصوبه مجمع تشخيص مصلحت نظام به تاريخ 28 آبان 1371 زوج‌هايي که قصد طلاق و جدايي از يکديگر را دارند اجبار نموده، جهت رسيدگي به اختلاف خود به دادگاه مدني خاص مراجعه و اقامه دعوي نمايند تا چنانچه اختلاف في مابين از طريق دادگاه و حکمين از 2 طرف که برگزيده دادگاه هستند حل و فصل نشد، دادگاه با صدور گواهي عدم امکان سازش آنان را به دفاتر رسمي طلاق بفرستد. دفاتر رسمي طلاق حق ثبت طلاق‌هايي که گواهي عدم امکان سازش براي آنها صادر نشده را ندارند و در صورت تخلف از سردفتر خاطي، سلب صلاحيت به عمل خواهد آمد. بنابراين طلاق بدون صدور گواهي نبود امکان سازش، قانوني نيست.

تقاضاي صدور گواهي نبود امکان سازش گاهي توافقي و با امضاي زوجين به دادگاه ارايه مي‌شود و زوجين ضمن آن در خصوص مهريه، نفقه ايام عده، جهيزيه و حضانت فرزند توافقات خود را مکتوب مي‌سازند. در اين صورت چنانچه قبل از صدور گواهي نبود امکان سازش يکي از زوجين انصراف خود را اعلام نمايد و درخواست خود را مسترد کند، دادگاه حسب مورد به استناد بندهاي (الف) يا (ب) ماده 107 آيين دادرسي مدني دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب قرار ابطال يا رد درخواست را صادر مي‌کند زيرا هر يک از زوجين خواهان محسوب مي‌شود و قانونا حق دارد درخواست خود را مسترد کند و نمي‌‌توان وي را ملزم به ادامه توافق کرد.

چنانچه زوج يا زوجه پس از صدور گواهي عدم امکان سازش که به صورت توافقي ارايه شده، منصرف شود گواهي صادره موقعيت اجرايي پيدا نمي‌کند و کان لم يکن تلقي مي‌شود. در صورت انصراف زوج از آنجا که امر طلاق به دست مرد است مگر در شرايط خاص، از اين رو اجراي طلاق فاقد وجاهت است اما در پاسخ به اين پرسش که در صورت انصراف زوجه از اجراي گواهي نبود امکان سازش توافقي و پافشاري زوج بر اجراي آن، آيا مي‌توان آن را اجرا کرد، شايد بتوان گفت: چون ماده 1133 قانون مدني مي‌گويد: مرد هر گاه بخواهد مي‌تواند دادخواست طلاق تقديم کند، پس گواهي مذکور در صورت تقاضاي زوج قابل اجراست، اما به نظر مي‌رسد در فرض مذکور گواهي عدم امکان سازش که با توافق زوجين صادر شده و پس از صدور، زوجه از اجراي آن منصرف شده قابل اجرا نيست زيرا زوجه از توافقاتي که در خصوص طلاق و امور مالي و حضانت فرزندان به عمل آمده پشيمان شده و چه بسا بخشي از حقوق مالي خود را بخشيده باشد و الزام وي به پايبندي به توافق اعلامي منافات با حکمت وضع ماده واحده اشاره شده دارد، زيرا يکي از جهات روشن تصويب اين ماده واحده به ويژه تبصره‌هاي 3 و 6 آن حمايت از حقوق زن است و با توجه به تاخير تصويب ماده واحده از ماده 1133 قانون مدني در حقيقت حکومت با تصويب ماده واحده ترتيبي براي اجراي طلاق پيش‌بيني کرده اختيار مطلق مرد در ماده مذکور مقيد و تحت کنترل حکومت قرار گيرد و زن را حداقل از جهت دريافت حقوق مالي مورد حمايت قرار دهد.
بنابراين در فرض مذکور در صورت انصراف زوجه پس از صدور گواهي عدم امکان سازش و تمايل مرد بر اجراي طلاق، انجام آن صحيح نيست.

اگر زوج قصد طلاق دارد مي‌تواند مستقلا اقدام کند تا دادگاه با اعمال تبصره 3 و6 ماده واحده اصلاح مقررات طلاق مجددا حقوق مالي زوجه را مورد بررسي قرار دهد.
ممکن است گفته شود توافق طرفين در دادگاه که بر اساس آن گواهي نبود امکان سازش صادر شده شبيه گزارش اصلاحي است که مواد 180 و 184 آيين دادرسي مدني دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب آن را قطعي و لازم الاجرا دانسته و انصراف زوجه پس از صدور گواهي نبود امکان سازش تاثيري در اجراي آن ندارد، زيرا توافق در دادگاه به عمل آمده و بر اساس آن توافق، گواهي مذکور صادر شده است.

پاسخ اين است که تشبيه گواهي نبود امکان سازش با گزارش اصلاحي صحيح نيست؛ زيرا قانوگذار در گزارش اصلاحي که به طور غالب در مسايل مالي صادر مي‌شود قصد ختم موضوع را داشته در صورتي که عقد نکاح اهتمام زيادي را براي ادامه آن دارد و علاوه بر قابل تجديد نظر دانستن آراي صادره در خصوص نکاح در محاکم تجديد نظر ( بند ب ماده 331 آيين دادرسي مدني) آن را قابل فرجام خواهي نيز دانسته است (بند 2 ماده 367 آيين دادرسي مدني) اقسام ديگري از گواهي نبود امکان سازش توافقي قابل فرض است که در خواست آن از سوي طرفين ارايه نشده بلکه درخواست طلاق يک طرفه در ادامه منجر به توافق شده است. در چنين پرونده‌اي نتيجه انصراف هر يک از زوجين پس از صدور گواهي نبود امکان سازش بدين شرح قابل بررسي است:

1ـ درخواست صدور گواهي نبود امکان سازش به امضا و تقاضاي زوج ارايه مي‌شود و زوجه ضمن حضور در جلسه رسيدگي يا با ارايه لايحه درخصوص مسايل مالي و ساير اموري که دادگاه بايد ضمن گواهي نبود امکان سازش تعيين تکليف کند توافق مي‌نمايد در اين صورت چنانچه پس از صدور گواهي نبود امکان سازش زوج منصرف شود اين گواهي قابليت اجرا ندارد و چنانچه زوجه منصرف شود انصراف وي هيچ تاثيري در اجرا ندارد؛ زيرا مرد متقاضي طلاق بوده و زن فقط نسبت به امور مالي توافقي کرده است. تفاوت بسيار ظريفي بين اين فرض و فرض قبلي وجود دارد و آن اين که در فرض قبلي که زوجه خواهان است هم دراصل طلاق و هم در حقوق مالي توافق داشت. در فرض قبل در صورت انصراف زوجه طلاق قابليت اجرا نداشت؛ زيرا زوجه از اصل توافق بر طلاق منصرف شده بود؛ ولي در اين فرض زوجه فقط در خصوص حقوق مالي توافق نموده و با توجه به وجود حق طلاق براي زوج که متقاضي نيز هست مي‌توان زوجه را ملزم به توافق اعلامي در خصوص حقوق مالي نمود در نتيجه گواهي عدم امکان سازش که با تقاضاي زوج و توافق زوجه در خصوص حقوق مالي صادر شده در صورت انصراف زوجه قابليت اجرا دارد.

2ـ تقاضاي صدور گواهي نبود امکان سازش با امضاي زوجه ارايه شده و مدعي عسر و حرج يا تحقق برخي از شروط ضمن عقد شده و دليل نيز بر اين ادعا اقامه نموده است، در اين صورت زوج توافق خود را در خصوص حقوق مالي زوجه اعلام کرده و در نتيجه گواهي نبود امکان سازش توافقي صادر شده است. پس از صدور گواهي چنانچه زوجه منصرف شود اين گواهي قابليت اجرا ندارد زيرا زوجه که متقاضي بوده حاضر است با همان وضعيت به تداوم عقد نکاح تن در دهد و حتي اگر زوج خواهان اجراي چنين طلاقي باشد نمي‌توان زوجه را به اين امر الزام کرد در اين صورت آيا انصراف زوج مانع اجراي طلاق مي‌شود؟

در پاسخ بايد گفت: در اين صورت طلاق به تقاضاي زوجه انجام مي‌شود زيرا متقاضي طلاق اقامه دليل کرده و استحقاق خود را بر اجراي طلاق در محکمه ثابت نموده و توافق مرد در امور مالي تاثيري در ماهيت گواهي عدم امکان سازش به جهت عسر و حرج يا به جهت تحقق شروط ضمن عقد ندارد.


به اهتمام: يحيي پير عباسي- دادرس دادگاه خانواده